臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第77號上訴人 林明慧即駿馬企業社訴訟代理人 陳慧錚律師被上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 張慶華訴訟代理人 甲○○上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年4月1 日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2565號第一審判決提起上訴，本院於94年8 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審主張：原審法院93年度執字第4168號拍賣抵押物強制執行事件，就如附圖所示坐落高雄縣○○鎮○○○段第1073、1074、1077地號土地（下稱系爭第1073、1074、1077號土地）上面積1018.67 平方公尺，暫編為同段383 建號之未保存登記建物所為之強制執行程序應予撤銷，經原審法院駁回其訴，及至本院僅就原審駁回其一審請求原審法院93年度執字第4168號拍賣抵押物強制執行事件，就系爭第1074、1077號上地上如附圖所示斜線Ａ、Ｂ部分，面積930.31平方公尺，暫編為同段第383 號建號之未保存登記建物所為之強制執行程序應予撤銷部分上訴，並更正其於原審陳述，主張系爭建物僅包括附圖Ａ、Ｂ部分建物，不包括Ｃ部分建物。
二、上訴人主張：原審法院93年度執字第4168號強制執行事件，就系爭第1074、1077地號土地上如附圖所示斜線Ａ、Ｂ部分之未保存登記之建物（下稱系爭建物），係上訴人於91年10月17日向訴外人大億工業股份有限公司（下稱大億公司）購得，並經大億公司將該部分系爭土地交付上訴人占有使用，上訴人已取得系爭建物之所有權。詎被上訴人竟聲請將系爭建物為強制執行，原審亦准許強制執行，自足侵害上訴人之所有權，因而依所有權之地位，本於強制執行法第15條規定之法律關係，提起第三人異議之訴，求為將原審法院93年度執字第4168號強制執行事件就系爭建物所為強制執行程序應予撤銷之判決。於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，原審法院93年度執字第4168號強制執行事件，就系爭建物所為之強制執行程序應予撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人並未取得系爭建物之所有權，因上訴人與大億公司所訂立之買賣契約書上所載系爭建物之面積與實際測量結果，其面積並不相符，顯見上訴人並無向大億公司購買系爭建物之事實。況且系爭建物為未保存登記建物，無從為所有權登記，上訴人縱向大億公司買受系爭建物，亦無法取得所有權，自不得提起第三人異議之訴，其自不得訴請撤銷強制執行程序等語，資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人以對大億公司之執行名義，對系爭建物為強制執行（原審法院93年度執字第4168號）之事實，為被上訴人所不爭執。又被上訴人抗辯系爭建物為未保存登記之建物，且為大億公司出資建築，大億公司為原始建築人即為原始所有權人之事實，為上訴人所不爭執，且土地登記第二類謄本所載，系爭土地迄仍屬大億公司所有，地上並無系爭建物之記載，足見系爭建物確屬未為保存登記之不動產，此部分事實堪信為真實。
五、兩造所爭執者為：㈠大億公司是否將系爭建物出賣予上訴人？㈡上訴人如已買受系爭建物，可否以所有權人之地位，提起第三人異議之訴，排除強制執行？本院先就㈡部分予以審論：
㈠按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非
經登記不生效力，民法第758 條定有明文。故縱有買賣之債權行為，如未為不動產取得之登記行為，買受人仍未取得不動產之所有權。本件系爭建物係屬未為第1 次所有權登記之不動產，上訴人與大億公司間就系爭建物之不動產縱屬確有買賣之債權行為之事實，如未向登記機關辦妥所有權第1 次登記及所有權變更登記，上訴人仍不能有效取得原系爭建物之所有權。
㈡次按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執
行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。查上訴人係向原始建築人大億公司購買系爭建物，但大億公司未為保存登記，進而亦無從移轉登記予上訴人，依民法第758 條之規定，上訴人未能取得系爭建物之所有權，則上訴人自不得本於所有權而提起第三人異議之訴。其主張排除對系爭建物之強制執行程序云云，自無可採。
㈢上訴人所抗辯依最高法院50年台上字第1236號判例意旨稱：
「違章建築物雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般法則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢將無以確保交易之安全，故本院最近見解，認此種情形即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。是其確認所有權存在之訴，既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許」等語，而謂違章建築之原始起造人將建物出賣後，因未為保存登記，既已不得再主張有所有權而對抗買受人，則未保存建物原始起造人之債權人，自亦無得對抗未保存建物買受人之權利，如其誤將該未保存登記之建物聲請查封，買受人自得本於事實上所有人之地位，提起第三人異議之訴云云。惟查，上開最高法院判決主要係針對違章建築之原始建築人原始取得所有權，將違章建築出售予買受人，又再主張其為所有權人，提起確認所有權之訴，對買受人不公平而言，此與本件買受人主張其為所有權人，提起第三人異議之訴，係對出賣人之債權人主張所有權之情形不同。本件大億公司既為原始建築人，縱其將未辦理保存登記之系爭建物售與上訴人之事實為真，但上開判例意旨，係出於保護轉輾買受違章建築之買受人而設，以免原始建築人動輒以所有權人之身分提起確認建築物為其所有，造成買受人之困擾，或提起第三人異議之訴以阻止法院之強制執行程序，核與本件之情形大異其趣。況最高法院53年台上字第3217號裁判意旨稱：「公證買賣契約，僅能證明系爭標的物已成立買賣之債的關係，並不能證明其已具備取得該不動產所有權之生效要件，即難謂有足以排除強制執行之權利」等語，則上訴人既未登記為所有權人，其主張其為所有權人，提起第三人異議之訴，自難准許。
六、綜上所述，縱上訴人主張確向大億公司買受系爭建物之事實為真，惟上訴人主張其為所有權人，委無可採，則其依強制執行法第15條規定之法律關係，訴請執行法院撤銷系爭建物之強制執行程序，自難認為有理由，應予駁回。爭點㈠之上訴人是否確向大億公司買受系爭建物部分，則無庸再為審究。原審駁回上訴人就系爭建物所為強制執行應予撤銷之訴部分，其所持理由雖有不同，但其結果並無二致，仍應就此部分予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，為無理由，應予駁回。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 18 日
民事第二庭
審判長法官 簡色嬌法 官 朱玲瑤法 官 周慶光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 8 月 22 日
書 記 官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＫＱ