臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第82號上 訴 人 己○○訴訟代理人 林瑞成律師被上訴人 穎昌國際開發股份有限公司兼上一人法定代理人 丙○○○被上訴人 丁○○前列三人共同訴訟代理人 盧俊誠律師複代理人 蔡建賢律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國94年3 月25日臺灣高雄地方法院92年度訴字第3296號第一審判決提起上訴，本院於95年7 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為取得我國發明專利第167052號「模內貼標標籤捲弧機構」及發明專利第177242號「模內貼標標籤置入機構」（專利期間分別為自民國91年11月21日起至111 年1月23日止及自92年4 月21日起至111 年4 月3 日止，下合稱系爭專利機構）之專利權人，詎被上訴人穎昌國際開發股份有限公司（前為優勝特殊包裝股份有限公司，於92年12月22日更名，下稱穎昌公司）未經伊同意，即自民國92年3 月起，擅自使用內含系爭專利機構之機器設備包裝紙包圓機（下稱系爭機器）3 套，以提高生產效能，穎昌公司此舉不惟侵害伊之專利權，造成伊商譽受損，亦可節省人事費用及提高生產效能，又被上訴人丙○○○及丁○○分別為穎昌公司之負責人及總經理，與穎昌公司有共同侵權行為，是依專利法第84條第1 、3 項、同法第85條第1 項第2 款、第2 項及民法第185 條之規定，伊自得請求被上訴人連帶賠償伊未能出售系爭專利機構之損失新台幣（下同）114 萬（每套以38萬元計算）、商譽受損之賠償30萬元、穎昌公司節省之人事費用46萬2,000 元及所增獲利126 萬元，並請求被上訴人將系爭設備拆除銷燬等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，其上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人316 萬2 千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭包裝紙包圓機乃伊於91年5 月20日向訴外人琨裕機械有限公司（下稱琨裕公司）簽約所購買，僅購買1 套機器並非3 套，且系爭機器琨裕公司遲至92年3 月22日始交付，由於配合之機械手臂備並未施作完成，致未驗收亦未曾操作使用，並無侵害上訴人之專利權等語，資為抗辯。其答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭專利機構之發明專利權人為上訴人，其專利期間分別為自91年11月21日起至111 年1 月23日止及自92年4 月21日起至111 年4 月3 日止，有上訴人提出中華民國發明第167052號、發明第177242號專利證書影本各一紙為證。
（二）被上訴人公司之系爭機器包裝紙包圓機係向訴外人琨裕公司購買，於92年3月間交付被上訴人。
四、茲兩造所爭執之事項乃被上訴人是否有使用系爭設備之事實？經查：
（一）按專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，為專利法第81條所明定。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件上訴人既主張被上訴人有使用系爭設備而侵害其發明專利權之事實，自應就此主張負舉證責任。
（二）據證人即琨裕公司負責人戊○○於原審證稱：「（法官問：優勝公司有無安裝系爭機器？）之前有安裝，但因沒有週邊設備無法使用，後來又搬回琨裕公司」、「（法官問：要有何種週邊設備？）要有機械手才能使用，優勝公司因欠缺機械手，所以無法使用」、「系爭機器還沒有連線，因工廠天花板太低無法裝置機械手」、「優勝公司有向我們公司訂機械手，公司也有製作，但送去時，優勝公司以舊有的塑膠車由人工在施作捲圓，沒有空讓我們安裝機械手，機械手只有做一半而已，機械手還放在優勝公司，整台機器包括包圓機及機械手都還沒有驗收」等語（見原審卷第121～126頁）。又於本院證稱：「系爭機器必須連結機械手臂才能全面機械化，而被上訴人因空間的問題機械手臂不好裝設，機械手臂沒有裝設好，就無法全面機械化，故系爭機器送到優勝公司後，被上訴人應沒有使用過」、「（法官問：如果沒有裝設機械手臂不能使用，為何被上訴人要購買系爭機器？）因為被上訴人要先試用好用才購買機械手臂，被上訴人有先訂購機械手臂，但是還沒有裝設」等語（見本院卷㈡第12、13頁），由此可見被上訴人並無使用系爭機器。被上訴人既無使用系爭機器之事實，則其主張被上訴人因使用系爭機器而侵害其發明專利權云云，即屬無據。
（三）上訴人雖主張其曾聲請原法院至穎昌公司為保全證據程序，依當時所攝照片可看出被上訴人有使用系爭設備之事實云云。惟經本院依函調原法院92年度全字第27號保全證據案卷核閱結果，原法院於92年10月8 日至優勝特殊包裝股份有限公司（係穎昌公司之原名）內為證據保全時，現場除系爭機器外，並無與系爭機器同外觀之機型等情，有該卷內勘驗筆錄及照片一紙附於該卷可稽（見該卷第14、15頁），上訴人亦不爭執當時未見被上訴人公司使用系爭機器（見本院卷第72頁）。又上訴人聲請證據保全時指明事實為「相對人（即本件被上訴人）未經聲請人（即本件上訴人）同意，逕行仿冒聲請人之專利」，必陳明其保全之方法為將系爭機器「拍照存證」（見上開卷第1頁），但依該照片所顯示，並不足以證明被上訴人有仿冒專利行為，更無使用該系爭機器之情事。至上訴人所舉證人即保全證據時拍照之乙○○，經本院提示保全證據卷內之照片雖證稱從照片看出有標籤之語，但機器附近並無大量標籤或紙張，此從上訴人提出之放大照片亦可看出（見原審卷第55~57 頁），縱有些許標籤亦可係試車使用，尚難據此認被上訴人公司已有使用系爭機器之事實，是上訴人此部分主張亦難採信。至系爭機器於91年5 月18日琨裕公司收訂金，91年5 月20日與被上訴人公司簽約，92年3 月22日琨裕公司送貨、開發票，93年3 月18日被上訴人公司退還系爭機器，琨裕公司則退還貨款等情，已據證人即琨裕公司會計甲○○在本院證實（見本院卷㈡第29頁）；而系績爭機器退貨後已經琨裕公司拆掉了，亦據證人戊○○證明在卷（見本院卷㈡第12頁），則上訴人請求再行勘驗系爭機器自無可能亦無必要。
（四）又被上訴人（穎昌）公司自91年4月開始營業，而91年度之營業收入總額為1334萬9650元，平均每月營收為148萬3294元（00000000÷9＝0000000），92年度之營業收入總額為1620萬2356元，平均每月營收為135萬0196元（00000000÷12＝0000000），此有被上訴人提出之穎昌公司91、92年度營利事業所得稅結算申報書二份可稽，倘如上訴人所稱被上訴人公司係於92年3月購入系爭設備並開始使用，則其92年度之營收應有大幅成長方符常情，然其92年度之每月營收卻較91年度者為低，是上訴人以此主張被上訴人公司有使用系爭設備，即難信實。至上訴人主張92年度與被上訴人公司相同市場之飲料包裝業者較91年度增加三家，是92年度每家公司之營業額應更低才是，惟被上訴人公司於92年度之營業收入卻不減反增，可見被上訴人公司有使用系爭設備云云。然依常理而言，各家公司之生產成本、產品價格及經營策略均有所不同，其營業額非必即平均分攤市場，是上訴人所稱92年度每家公司之營業額應更低之語，僅係其片面臆測之詞，應無可取；且被上訴人公司92年係全年度經營，而91年僅經營9個月，自亦難僅憑其92年全年度之營業收入高於91年度之9個月，資為推論被上訴人公司有使用系爭設備之情事，再被上訴人既於92年3 月裝機，如其生意因此增加，亦在92年4 、5 、6 月間即發生，是上訴人以被上訴人公司92年7 、8 月及9 、10月之營業額作為推測被上訴人公司有使用系爭機器之情形，亦難認合理，其此部分之主張尚無足採。另依被上訴人公司自91年4 月起至93年8 月止雇用員工之增減情形觀之，上訴人所主張被上訴人公司使用系爭設備之期間即自92年3 月起至93年2 月止，被上訴人並未有員工大幅減少之情形，平均雇用人數仍維持十餘人，與該公司其他時期雇用員工之人數相比，並未有明顯變化，顯亦難據此推論被上訴人公司有基於取代人力而使用系爭設備之情事。
（五）另查系爭「包裝紙包圓機」係被上訴人公司於91年5月20日向琨裕公司訂購，當時上訴人係任職被上訴人公司（時名優勝公司）執行副總經理並為公司股東，此為上訴人所不爭（見本院卷㈡第44頁），並有被上訴人公司提出之上訴人於90年12月12日書寫之字跡3 紙可稽（見本院卷㈡第59~61 頁）。再據證人即琨裕公司負責人戊○○於原審證稱：「一開始是己○○來與我接洽（系爭機器），我認為可行性蠻高的，後來才訂約」、「己○○是以公司名義來跟我談的，我們一接單就是以公司為對象」、「好像是我與己○○談完後，他告訴我去與丁○○簽約」等語（見原審卷第119 、120 、123 、124 頁）。參之上訴人所有前開系爭二件專利權，一係91年1 月20日申請、91年11月21日公告，一係91年4 月4 日申請、92年4 月21日公告，當時之申請人為上訴人己○○與被上訴人公司（當時名為優勝公司），有上訴人提出之中華民國專利公報影本可憑（見原審卷第7~11頁），則被上訴人公司向琨裕公司訂購系爭機器時既為上訴人所明知而參與，且上訴人亦尚未取得專利權，上訴人所指被上訴人公司訂購系爭機器使用而侵害其專利權云云，尚屬無據。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人公司有使用系爭機器之事實，為不足採，是則上訴人執此主張被上訴人因使用系爭機器而侵害其發明專利權，造成其商譽受損，被上訴人有可節省人事費用及提高生產效能，自應賠償上訴人之損害云云，尚屬無據。從而，上訴人主張本於專利法第84條第1 、3項、第85條第1 項第2 款、第2 項，及民法第185 條之規定，請求被上訴人公司應與其法定代理人丙○○○、總經理丁○○連帶賠償給付上訴人316 萬2 千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林紀元法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日
書 記 官 張宗芳附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。