臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第97號上訴人即附帶被上訴人 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 程才芳律師被上訴人即附帶上訴人 甲○訴訟代理人 紀錦隆律師
郭寶蓮律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5 月6 日臺灣高雄地方法院93年度訴字第1723號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於95年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：上訴人前於民國86年間，因請求損害賠償事件，向原審聲請就其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段421-1 、421-4 、421-5 、421-8、421-9 地號，應有部分均為40% 之5 筆土地（下稱系爭土地）為假扣押，並由原審以86年度全字第4318號及86年執全字第3321號實施假扣押查封在案。嗣上訴人雖向原審提起87年度訴字第525 號損害賠償之本案訴訟，惟因兩造達成協議，上訴人即撤回上開損害賠償之訴，卻遲未聲請撤銷上揭假扣押裁定及撤回假扣押執行程序，致前揭土地5 筆之應有部分一直在查封中，直至91年12月伊乃向原審聲請命上訴人限期起訴，因上訴人未於期限內起訴，乃由原審於92年4 月17日撤銷假扣押，並塗銷系爭土地之查封登記。惟系爭土地於
87 年 遭上訴人查封前，訴外人蘇素秤原欲以每坪新台幣（下同）80,000元價格向伊購買，卻因該土地突遭假扣押查封而無法成交，直至假扣押裁定撤銷，並塗銷查封登記後，伊始於93年2 月12日，以18,954,400元（即每平方公尺19,000元）價格出售予蘇素秤及訴外人劉孟宏，伊因上訴人不當之假扣押受有5,187,520 元之損害，計算方式為（24,000元-19,00 0元）×997.5=5,187,520 元，上訴故意不法侵害伊之財產權，乃起訴請求上訴人應給付伊5,187,520 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。原審審理結果認上訴人應負侵權行為賠償責任，惟被上訴人亦與有過失。乃判決：上訴人應給付被上訴人3,112,512 元及法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。並分別宣告供擔保為准、免假執行。被上訴人在本院聲明：㈠上訴駁回。並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴之訴部分及命負擔訴訟費用均廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人2,075,008 元及法定遲延利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：伊於87年間撤回前揭損害賠償之本案訴訟，係因雙方協議被上訴人不得以此為由請求伊撤銷系爭假扣押裁定，俟伊董事會決議不追究被上訴人之民事責任後，伊即會聲請撤銷假扣押裁定並撤回假扣押執行程序，但被上訴人不得以任何理由，要求上訴人賠償損害。足見被上訴人已在該協議中預先拋棄因假扣押所受損害之賠償請求權。又不動產價格之漲跌因素甚多，縱然被上訴人受有價差之損害，亦難認與上訴人之聲請假扣押有相當因果關係，且上訴人依法聲請假扣押乃權利之正當行使，無何故意侵害被上訴人權利可言。且訴外人蘇素秤既僅是欲以每坪80,000元向被上訴人承購系爭土地，雙方亦尚未訂立買賣契約，契約既尚未有效成立，被上訴人即以其嗣後出售之價格與案外人蘇素秤原先欲購買之價格差額訴請上訴人賠償，尤屬無稽。且被上訴人因其原任高雄市第五信用合作社理事期間，因違法核准高額貸款，導致五信合作社損失高達47,737,137元，並經本院以92年度金上易字第2 號依背信罪判處罪刑確定在案。而高雄市第五信用合作社已於86年間由上訴人概括承受其資產及負債，上訴人自得主張依民法第
334 條第1 項抵銷。且被上訴人早在87年1 月間知悉其系爭土地遭假扣押，則縱認其有損害賠償請求權，亦早已罹於2年之消滅時效等資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決願供擔保免為假執行。對被上訴人之附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴人之上訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，准上訴人供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈系爭土地經財政部86年6 月25日以台財融字第86628342號
函請地政機關對被上訴人上開土地為禁止移轉及設定他項權利登記，並經地政機關於86年7 月4 日完成禁止處分登記，嗣因高雄市第五信用合作社於86年9 月29日由板信商業銀行概括承受，應否對該社原理監事及經理人員行使損害賠償請求權並對該等人員有無辦理假扣押保全之措施，應由板信商業銀行依法研議，財政部乃於86年12月27日以台融字第8665917 號函地政機關解除上開禁止處分，並由地政機關於87年1 月6 日塗銷系爭土地之禁止處分。（見原審卷10-24 頁及本院卷㈠第144-145 頁），嗣上訴人即於86年12月間聲請原審以86年全字第4318號裁定准對被上訴人為假扣押，經依法供擔保後，並由原法院以86年執全字第3321號為假扣押查封，於87年1 月6 日以（87）高嘉民惠86執全字第3321號函請高雄縣仁武地政事務所，就系爭土地於87年1 月8 日完成假扣押登記（見原審卷10-24頁登記謄本及原審86年度全字第4318號及86年度執全字第3321 號 卷及本院卷㈠第122-141 頁）。
⒉系爭土地假扣押查封登記，直至92年4 月17日始由原審法院依被上訴人之聲請以92年度撤聲字第50號裁定撤銷之。
（見原審92年度撤聲字第50號卷）。
⒊兩造於前開假扣押事件後，為限期起訴及撤回損害賠償之
事，於87年3 月19日簽立協議書（原審卷54頁協議書影本）上訴人並於87年3 月20日撤回原審87年訴字第525 號損害賠償本案訴訟。
㈡兩造爭執部分：
⒈兩造簽立協議書，被上訴人有無預先拋棄因假扣押所生損
害賠償之請求權？⒉被上訴人是否確因上訴人之假扣押不當而受有損害？如受
有損害其損害與上訴人之聲請假扣押有無因果關係？⒊被上訴人如有損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？
上訴人主張抵銷有無理由？
四、關於被上訴人是否有預先拋棄因假扣押所生損害之賠償請求權部分：
㈠上訴人主張依兩造於87年3 月19日成立協議書內容所載，被
上訴人已預先拋棄因假扣押所生對上訴人之賠償請求權，無非以上訴人與高雄市第五信用合作社於86年9 月6 日達成合併，上訴人發現被上訴人在上開合併案前，擔任高雄市第五信用合作社理事主席有違法失職，遭高雄地檢署以背信等事由提起公訴，乃對被上訴人之財產為假扣押強制執行程序，被上訴人向法院聲請命起訴，上訴人乃於87年3 月3 日對被上訴人起訴請求損害賠償（原審87年訴字第525 號），被上訴人乃於87年3 月16日隨其委任律師謝慶輝至上訴人銀行協商，達成協議後，而有上訴人內部87年3 月18日之內部簽呈，並於87年3 月19日正式書立協議書，兩造之真意應為被上訴人不得以任何理由，以上訴人對被上訴人系爭土地聲請假扣押而向上訴人請求損害賠償為論據。
㈡惟查兩造於87年3 月19日簽立之協議書，謝慶輝律師固為見
證人之一（見一審卷54頁），但據謝律師於94年8 月15日在本院作證稱：「雙方如何達成協議，我不清楚，由於兩造成立協議書時，我並不在場，不過被上訴人於成立協議前請教我草案內容是否妥當……我告訴被上訴人應該沒有問題，事後被上訴人拿協議書（與草案相同），我就在見證人欄蓋章，並不表示我有參與協議。」「兩造間87年訴字第525 號損害賠償事件，訴訟之前被上訴人委任我為代理人，但兩造為何在法院未為任何訴訟行為前即已達成和解，這一點我不清楚」（見本院卷㈠第78、79頁）。按兩造間87年訴字第525號損害賠償一案、原審指定第1 次審理期日87年3 月20日，當日即由上訴人之訴訟代理人黃祖裕律師具狀撤回起訴，經本院調卷查明。核與兩造間在87年3 月19日簽立之協議書內容第1 點所載：即甲方（本案上訴人）願對高雄地方法院87年度訴字第525 號兩造間損害賠償事件全部撤回起訴之內容相符。
㈢兩造間協議書內容第2 點為：乙方（即本件被上訴人）不得
以甲方撤回起訴為由，請求撤銷假扣押裁定（案號為高雄地方法院86年全字第4318號及彰化地方法院86年裁全字第1663號）。此部分約定，兩造並無爭議。
㈣兩造之爭議在於協議書內容第3 點：乙方之民事責任，俟甲
方董事會決議不追究後，甲方應立即撤銷前開假扣押裁定及其執行程序，但乙方不得以任何理由要求損害賠償。（一審卷54頁）。依前揭第2 點內容所載，被上訴人不得以上訴人撤回前揭87年訴字第525 號損害賠償之本訴為由，請求撤銷假扣押，但被上訴人因本件假扣押而查封之系爭土地，終究不能無限期被查封。故第3 點內容乃約束上訴人應在其董事會決議不追究被上訴人之民事責任後，應立即撤銷前開假扣押裁定及執行程序，如上訴人依據該約定召開董事會決議，如決議對被上訴人追究民事責任，則當無應撤銷假扣押之問題，更無賠償被上訴人因假扣押損害問題。如係決議不追究被上訴人之民事責任，則依約應立即撤銷假扣押，此時被上訴人縱因假扣押而受有損害，依約定被上訴人仍不得以任何理由，向上訴人請求賠償。惟查上訴人自87年3 月19日成立協議後，卻不履行其召開董事會，以決議是否追究被上訴人之民事責任，任令延宕，如被上訴人之財產確因此假扣押而受有損害，上訴人仍不得據為賠償之依據，此顯非契約當事人應予平衡保護之道。縱認上訴人與高雄市第五信用合作社於86年9 月6 日所為決議合併案，因提起撤銷合併決議之訴訟案，在86年間提起（原審86年訴字第2766號），直至91年
1 月24日始由最高法院以91年台上字第159 號裁定撤銷合併決議而告確定（見一審卷79-84 頁），則上訴人至遲應於91年1 月24日最高法院判決確定後，即應召開董事會以決議是否追究被上訴人之民事責任，如不予追究，即應撤銷假扣押之裁定及撤回假扣押之強制執行程序，如上訴人依約進行此一義務，則被上訴人之系爭土地縱然自86年間即被假扣押查封而不得為處分行為，因而受有損害，依兩造協議，被上訴人仍不得請求上訴人賠償損害。惟查，上訴人竟任令假扣押繼續存在，被上訴人不得已，乃於91年12月間對上訴人聲請限期起訴，原審於91年12月27日以91年度聲字第1682號限上訴人於7 日內就其保全之請求，向管轄法院起訴。上訴人未依限起訴，被上訴人乃於92年3 月間聲請撤銷假扣押裁定，原審乃於92年4 月17日以92年度撤聲字第50號裁定，將原法院86年12月26日所為之86年度全字第4318號假扣押裁定撤銷之。有本院調閱上開卷證可稽。上訴人主張被上訴人已於系爭協議書第3 項，預先拋棄因假扣押所受損害之賠償請求權，即不可採。
五、關於被上訴人是否確因上訴人之假扣押不當受有損害？如受有損害其損害與上訴人之聲請假扣押有無因果關係？㈠被上訴人主張其因上訴人之假扣押未依約撤銷致受有損害
5,187,520 元，無非以系爭土地遭上訴人查封前之86年12月底，訴外人蘇素秤欲以每坪80,000元購買（即每平方公尺24,200元），而系爭土地經其聲請撤銷假扣押後，始於93年
2 月12日以18,954,400元（即每平方公尺19,000元）之價格，將系爭土地出售予蘇素秤及訴外人劉孟宏，系爭土地總面積997.6 平方公尺，伊即受有5,187,520 元之損失（其計算方式為：（24,200元-19,000 元）997.6 ＝5,187,520 元。並提出93年2 月12日不動產買賣契約書1 份為證。
㈡惟查：證人蘇素秤於93年11月11日在原審證稱：「93年有向
被上訴人買系爭土地，在86年的時候就有想要買，86年時約定1 坪8 萬元，後來地主說土地被查封了」（見一審卷106、107 頁）。證人僅泛稱86年間欲以每坪8 萬元承購系爭土地，並未進一步證稱有無訂立契約，有無交付定金。即被上訴人在本院亦陳稱：與蘇素秤之買賣日期不能確定，是在86年12月底，雙方未訂立書面買賣契約（見95年5 月3 日及5月23日筆錄）。詢以「該買賣契約嗣後有無解除或作何處理？」，被上訴人則稱：「假扣押的時間是在87年1 月6 日，所以是在假扣押之前，是因為土地被假扣押，所以沒有繼續後續的簽約動作」。惟依卷附土地登記謄本所載，上訴人對被上訴人所有系爭土地，其查封日為87年1 月8 日，如被上訴人確在86年12月底即與訴外人蘇素秤成立以每坪8 萬元之買賣契約，仍可在上訴人為假扣押查封前訂立書面買賣契約並據向地政機關聲請為買賣移轉登記，其竟僅「欲」以每坪
8 萬元購買系爭土地，而不積極進行土地買賣應為之訂約、付價金、聲請所有權移轉登記等正常程序行為，自難謂被上訴人確已將土地以每坪8 萬元出售，既無法證明系爭土地在經上訴人為假扣押查封前，確以每坪8 萬元（即每平方公尺24,200元）出售，則縱嗣後，被上訴人確以總價18,954,400元（即每平方公尺19,000元，系爭土地總面積為997.6 平方公尺）出售予蘇素秤及劉孟宏二人（見一審卷25、26頁）自無從認定被上訴人確實受價差5,187,520元之損失。
㈢系爭土地早在86年6 月25日即由財政部以台財融字第866283
42號函請地政機關為禁止移轉及設定他項權利登記，其原因係被上訴人為高雄市第五信用合作社理事主席，財政部為因應高雄市第五信用合作社財務狀況急遽惡化，有不能支付其存款債務之虞，為防止該社理事、監事及經理人脫產，規避其所應負之責任，而依合作社法第19條及第27條規定，函請為禁止處分之登記。（參見行政院金融監督管理委員會94年11月29日金管銀㈢字第0940033692號函及高雄縣仁武地政事務所94年11月11日仁地所一字第0940008949號函及附件，見本院卷144 頁、122-141 頁）。嗣因高雄市第五信用合作社與台北板橋信用合作社（後改制為上訴人公司）訂立契約，以86年9 月29日為讓與基準日，由上訴人公司受讓高雄市第五信用合作社之全部營業及資產、負債。（此讓與契約並由被上訴人代表高雄市第五信用合作社簽訂，見本院卷㈠第181- 184頁），財政部嗣後乃以高市五信於86年9 月29日由板信商業銀行概括承受，故應由該行依法研議是否對該社原理、監事及經理人行使損害賠償請求權，並由該行對該等人員辦妥假扣押等保全措施，爰於86年12月27日以台財融字第86659517號函請相關地政機關解除上開禁止處分。（見上開行政院金融監督管理委員會函，及卷附土地登記謄本及本院卷㈠第128 、129 頁財政部函影本）。被上訴人當時既身為高雄市第五信用合作社理事主席，且已遭檢察官依背信罪嫌偵查中（嗣以86年偵字第9537號及87年偵字第896 號起訴，並經本院於93年2 月1 日以92年金上易字第2 號判處有期徒刑2 年6 月確定在案，見本院卷㈠第150-156 頁），其所有系爭土地，原經財政部依法函請地政機關為禁止處分在案，不可能不知該土地會遭上訴人基於高市五信概括承受人之地位，為聲請假扣押之保全處分，不可能為所有權移轉登記，此時若將系爭土地以每坪8 萬元出售予案外人蘇素秤，則被上訴人將陷於給付不能，而必須擔負賠償買受人損害之風險，足徵被上訴人主張其於86年12月底以每坪8 萬元出售予蘇素秤為不足採。
㈣上訴人對被上訴人之系爭土地為假扣押查封，係基於概括受
讓高市五信之資產，負債之地位而對於當時身為高市五信理事主席之被上訴人財產所為依法保全行為，自非侵權行為可比。系爭土地之假扣押查封，雖直至92年4 月17日原審始以
92 年 度撤聲字第50號裁定撤銷之（見本院調閱該案卷）。按高市五信與板信（嗣變更為上訴人公司）之合併案，高市五信之社員代表大會通過概括讓與上訴人前身（板信），其決議過程因有社員代表李宏祥等13人未出席，致出席會員代表之同意人數不符高市五信章程規定，經高市五信社員代表李勝雄等人於86年間訴請撤銷讓與全部營業及資產負債之決議（高雄地院86年訴字第2766號），該訴訟直至91年1 月24日始由最高法院以91年台上字第159 號裁定撤銷決議確定。
而被上訴人之背信刑事案件亦直至93年2 月1 日始經本院判處罪刑確定，綜觀上情，系爭土地雖於87年1 月8 日即經上訴人聲請為假扣押裁定及執行查封登記，其間上訴人之董事會遲未決議是否追究被上訴人之民事責任，而至91年1 月24日最高法院裁定撤銷社員代表決議案時，仍未為撤銷假扣押。實乃最高法院上開裁定造成高市五信與上訴人運作之困境，高市五信自86年9 月概括讓與上訴人後，已停止營業迄今，在時空環境變遷下，該社如何再召開社員代表大會，就讓與契約為合法之決議，相關法令尚無明確規範，為期週延並減少爭議，並經全國金融監督主管機關行政院金融監督管理委員會建請上訴人研議以通信方式取代社員大會，函知高市五信全體社員之可行性及其效力（見金管會94年3 月2 日金管銀㈢字第0948010256號影本，附一審卷207-208 頁）。上訴人概括受讓當時由被上訴人擔任理事主席之高市五信全部營業及資產、負債；其中高市五信社員代表大會之決議雖有程序上之瑕疵，但依本院94年度上更㈡字第9 號判決，仍應該讓與契約已合法成立，並已生效。（見本院前揭判決附本院卷㈠第170-174 頁），足見上訴人為保全其將來對於被上訴人之求償權（被上訴人身為高市五信理事主席，因不當放貸，造成高市五信損失47,737,137元之損失，而被依背信罪判處有期徒刑2 年6 月，見本院92年金上易字第2 號刑事判決，附本院卷㈠第150-156 頁）。及高市五信之社員代表大會決議案是否應撤銷，自86年間訴訟繫屬，直至91年1 月24日最高法院才裁定確定，則系爭土地自87年1 月8 日假扣押查封，迄未予撤銷，客觀上尚難指上訴人有何侵權行為。雖嗣因被上訴人聲請上訴人應限期起訴，上訴人未依限對被上訴人再提起本案訴訟，致被上訴人基於保全程序債務人之地位，聲請原審裁定撤銷系爭假扣押，惟綜觀上情，被上訴人如不顧慮系爭土地在86年12月底仍經財政部為禁止處分登記之事實，及上訴人基於保障其未來對被上訴人請求損害賠償，另已聲請假扣押查封在案，仍執意在86年12月底將系爭土地以每坪8 萬元出售予案外人蘇素秤，將使其陷於給付不能致生損害賠償之責任，所稱已與蘇素秤成立系爭土地之買賣契約，顯然違背經驗法則，由此溢足證明被上訴人與訴外人蘇素秤確未在86年12月底，就系爭土地以每坪8 萬元（即每平方公尺24,200元）成立買賣契約。
㈤被上訴人確未於86年12月底以每平方公尺24,200元（即每坪
8 萬元）與蘇素秤成立買賣契約，詳如前述，自不得主張其嗣後（93年2 月12日）以每平方公尺19,000元出售系爭土地予蘇素秤及劉孟宏，而受有價金損失5,187,520 （其計算方式見前述被上訴人之主張）。亦即被上訴人迄無法舉證證明其確實受有5,187,520 元之損害，尤不能證明若有上開損害係因上訴人之不當假扣押而生。則被上訴人依據民事訴訟法第531 條第1 項規定請求上訴人賠償5,187,520 元，即屬無稽，而不應准許。
六、被上訴人主張因上訴人之不當假扣押而受有土地價差之損害5,187,520 元，既不應准許，則關於兩造其餘爭點即⑴被上訴人之損害賠償請求權是否因罹於時效而消滅及⑵被上訴人因背信案經刑事法庭判處有期徒刑2 年6 月，並認定被上訴人因此背信案造成高市五信損失47,737,137元，上訴人可否基於高市五信營業及資產、負債概括受讓人之地位，主張抵銷？本院即無審酌之必要。原審認上訴人應賠償被上訴人3,112,512 元及法定遲延利息，尚有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應將原判決關於命上訴人給付部分，廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之請求。至於原審駁回被上訴人其餘之訴部分，其理由雖有不當，結論尚無不合，被上訴人就其經第一審駁回部分，在本院為附帶上訴，請求廢棄原判決對其不利部分，並命上訴人再給付其2,075,008 元及法定遲延利息，為無理由，附帶上訴及其假執行之聲請均應予駁回。兩造其餘攻擊防禦之主張與舉證，核無判斷之結果，不生影響，爰不予一一論述，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
書 記 官 劉金萍附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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