臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上國字第5號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 魏緒孟律師複代理人 鄭曉東律師受告知人 大道營造有限公司
之2法定代理人 戊○○被上訴人 內政部營建署法定代理人 丙○○訴訟代理人 己○○
乙○○甲○○李明益律師上列當事人間因請求國家賠償事件，對於民國94年6 月30日臺灣高雄地方法院94年度國字第4 號第一審判決提起上訴，本院於96年5 月2 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人內政部營建署之法定代理人原為陳光雄，現已變更為丙○○，有其提出95年5 月9 日行政院院授人力字第0000000000函號在卷可憑（本院卷118 頁），丙○○具狀聲明承受訴訟，於法即無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）92年7 月間，在高雄縣鳳山市○○路○○○ 號附近之文衡路快、慢車道上（下稱系爭路段），進行「高雄縣鳳山市○○○○道Ｄ幹線第二標工程」（下稱系爭工程），因其所委託之承攬人大道營造有限公司（下稱大道公司）在文衡路施工現場所舖設之柏油路面，凹凸不平，落差甚大，致生往來車輛之行車危險，且現場又無任何警示或圍阻設施，上訴人於92年7 月22日21時10分許，騎乘車號000-000 號機車，沿高雄縣鳳山市○○路由東往西方向行駛，行至系爭工程施作地點，因柏油鋪面未確實填平，高低落差太大，致機車跳動失衡而傾斜，上訴人因而摔倒，並受有外傷性顱內出血、左側鎖骨骨折、左側肺挫傷併血胸等傷害。上訴人因上開傷害，受有下列損害：㈠醫療費用：新台幣（下同）3,650 元。㈡增加生活上需要費用：2,226,866 元（應為2,223,216 元，上訴後減縮為1,523,220 元）：⑴醫療輔具、器材、藥品費：40,890元。（上訴後減縮為27,740元）⑵看護費：30萬元（92年8 、9 月及93年1 至3 月；上訴後減縮為150,000 元）。⑶外勞看護費：186,498 元（93年4 月至93年12月）及養護中心：47,905
元 （92年10至12月及93年1 月1 日至4 日；上訴後減縮為150,000 元)。 ⑷計程車來回醫院車資：28,000元。⑸家屬看護費：上訴人為民國00年生，於事故發生時年滿78歲，依91年度國人平均餘命表，上訴人有7.91年餘命，自94年2 月起由家屬看護，以外勞看護費用每月20,722元，按霍夫曼式扣除中間利息，合計1,619,923 元（上訴後減縮為1,167,48
0 元）。㈢減少勞動能力之損害：上訴人任職頤園大樓管理員，每月收入11,000元，原定2 年後退休，因受傷無法工作，按霍夫曼式扣除中間利息計算為245,714 元。（此部份上訴後撤回）㈣精神慰撫金：上訴人年事已高，遭此傷害，身心俱創，至感痛苦，爰請求60萬元之精神慰撫金。（上訴後減縮為300,000 元）㈤機車修理費：3,130 元。以上金額合計為3,075,710 元（上訴後減縮為1,830,000 元）被上訴人於系爭工程施作期間，向高雄縣鳳山市○○○○路權使用，被上訴人為系爭路段之設置及管理機關，系爭工程所在位置之瀝青舖設高低不平，落差過大，致影響行車安全，又未設置警告或圍阻設施，現場完全開放供一般道路使用，卻欠缺一般道路應有之平整狀態，該項公有公共設施之設置及管理顯有欠缺，被上訴人應負損害賠償責任。上訴人於93年10月19日依國家賠償法以書面向被上訴人為賠償之請求，遭被上訴人拒絕。爰依國家賠償法第3 條、民法第184 條第1 項前段及第189 條之法律關係，請求被上訴人給付賠償金。並聲明：被上訴人應給付上訴人1,830,000 元，及自92年7 月23日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。
三、被上訴人則以系爭路段之管理機關為高雄縣鳳山市公所，被上訴人在此道路上僅負責施作污水下水道工程，並非系爭路段之管理機關，被上訴人於施工期間只有使用權而無管理權，無國家賠償法第3 條規定適用餘地。又系爭工程由訴外人大道公司承攬，依被上訴人與大道公司之工程契約第18條約定，大道公司對於系爭工程之工地安全應負管理維護之責，依民法第189 條前段規定，被上訴人亦不負損害賠償責任。
況大道公司承攬系爭工程，而在系爭路段之路面挖掘後，隨即將路面填平，上訴人行經系爭路段時，大道公司已將路面填平，該路面平整，並無坑洞，且經過者眾多，並無任何人摔倒之情事發生，再依警方繪製之道路交通事故現場圖觀之，系爭路段之凹陷位置在快車道距道路中心3.4 公尺，而距機車道6.7 公尺，距車禍位置13公尺，上訴人是否騎乘機車撞到坑洞而摔倒，仍有疑義等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人應給付上訴人1,830,000 元，及自92年7 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：㈠開工前被上訴人向高雄縣鳳山市公所申請挖掘系爭路段之路面獲准。㈡系爭工程由被上訴人發包給大道公司承攬，在92年7 月1 日開工至93年2 月20日完工。
㈢上訴人於92年7 月22日21時10分許在系爭路段騎乘機車因失控摔倒受傷。
六、本院判斷：㈠被上訴人是否為系爭路段之管理機關？被上訴人是否應依國
家賠償法第3條第1項規定負賠償責任？⑴按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體
或財產受損害者，國家應負損害賠償責任；依第3 條第1項請求損害賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關，國家賠償法第3 條第1 項、第9 條第2 項定有明文。
⑵又「上訴人（台南市政府）管理之路段既留有坑洞未能及
時修補，又未設置警告標誌，足以影響行車之安全，已不具備通常應有之狀態及功能，即係公共設施管理之欠缺，被上訴人因此受有身體或財產之損害，自得依國家賠償法第3 條第1 項及第9 條第2 項規定請求上訴人負賠償責任，至損害之原因，縱係由於某公司挖掘路面所致，倘認該公司應負責任，依同法第3 條第2 項之規定，上訴人對之有求償權，並不因而可免除上訴人對被上訴人之賠償義務」（最高法院73年台上字第3938號判例參照）。是以公有道路之設置或管理有欠缺，而提起國家賠償訴訟者，應以該道路之設置或管理機關為被告，縱令該道路上之坑洞係由第三人挖掘所致，亦不得以該第三人為國家賠償訴訟之被告，而僅係該道路之設置或管理機關對該第三人有求償權之問題。經查，系爭路段屬於都市○○道路，其道路規劃及養護修建之法定管理機關為高雄縣鳳山市公所，業經高雄縣政府於94年4 月11日以府工養字第0940067744號函敘明確（原審卷第112 頁），高雄縣鳳山市公所94年4 月19日鳳市建字第0940014789號函亦載明：「本市○○路係屬市區道路，依高雄縣道路管理自治條例第4 條規定，主管機關為高雄縣政府，本所為管理機關」等語（原審卷第
113 頁），並經交通部公路總局第三區養護工程處於94年
4 月22日以三工養字第0940009731號函確認系爭路段之管理機關為高雄縣鳳山市公所無誤（原審卷第135 頁）。被上訴人僅施作高雄縣鳳山市公所為管理機關之系爭路段之系爭工程，而由大道公司承攬，並不因而使系爭路段之管理機關變更為被上訴人，上訴人雖主張：被上訴人於施作系爭工程期間，向高雄縣鳳山市○○○○路權使用，屬於公路用地使用規則所規定之使用人，被上訴人為系爭路段之管理機關云云，自非可採。被上訴人並非系爭路段之管理機關，亦非設置機關，則上訴人以被上訴人為賠償義務機關，依國家賠償法第3 條第1 項規定，請求被上訴人賠償其所受損害，洵屬無據。
㈡上訴人依民法第184 條第1 項前段、第189 條規定，請求被
上訴人賠償損害，有無理由？承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第189 條固有明文。查被上訴人非系爭道路之所有人，且系爭工程係由被上訴人發包大道公司承攬施作，此為兩造所不爭執，系爭路段之路面挖掘及回填並非被上訴人所為，而係大道公司所施作，亦經大道公司於93年5 月27日以
（93）道字第0527-01 號函敘明確（原審卷第46頁），則被被上訴人非本件侵權行為之行為人，上訴人亦未能舉證證明被上訴人定作或指示有過失，是上訴人主張依民法第184 條第1 項前段、第189 條之規定，請求被上訴人賠償其所受損害，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人依國家賠償法，侵權行為之定作人責任之法律關係，請求被上訴人給付1,830,000 元及法定遲延利息為無理由。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，核無違上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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