臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上更㈠字第30號上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○上 訴 人 甲○○
乙○○上三人共同訴訟代理人 張睿文律師複 代 理人 吳忠德律師被 上 訴人 台灣省屏東農田水利會法定代理人 丁○訴訟代理人 張瓊文律師上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國92年5月7日台灣屏東地方法院91年度訴字第705 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國95年9 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人彰化商業銀行股份有限公司新台幣貳佰貳拾捌萬元，應給付上訴人甲○○、乙○○各新台幣壹佰拾肆萬元，及均自民國九十一年九月十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人彰化商業銀行股份有限公司、甲○○、乙○○分別以新台幣柒拾陸萬元、叁拾捌萬元、叁拾捌萬元僅擔保後得為假執行；被上訴人如分別以新台幣貳佰貳拾捌萬元、新台幣壹佰拾肆萬元、新台幣壹佰拾肆萬元為上訴人彰化商業銀行股份有限公司、甲○○、乙○○預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○號、地目水、面積295 平方公尺土地，於89年9月26日公開標售，依被上訴人之標售房地投標須知（下稱投標須知）所附著色示意圖顯示，其所標售之上開系爭336-7 地號土地坐落在同段336及339-4地號間，並未超越道路界線，即其標售範圍並未包括如附圖所示C、D、E 之道路及他人佔用部分，而依屏東縣潮州地政事務所土地登記簿及地籍圖顯示，其地界及範圍均與前開示意圖相同。況經上訴人派員勘查現場結果，亦確認標售範圍為上述示意圖所示土地無誤。上訴人乃依被上訴人投標須知之相關規定合作競標，以新台幣（下同）1,416 萬元得標，（合資比例彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）為二分之一，甲○○、乙○○各四分之一）並即與被上訴人簽訂買賣契約書並已繳清價金，被上訴人亦將土地移轉所有權登記予上訴人（應有部分彰化銀行二分之一、甲○○、乙○○各四分之一）。詎上訴人於90年10月間為建築系爭土地，發現系爭土地面積不足95平方公尺，僅有200 平方公尺，嗣經潮州地政事務所再度現場施測，始於91年3 月7 日確認系爭土地登記面積之295 平方公尺，係包括如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 部分，惟附圖所示C 、D 、E 部分現為既成道路及第三人佔用，無法興建建物，自非標售範圍，亦非兩造買賣標的物契約範圍，且該部分土地並無流通價值，不符合買賣標的物本身無滅失或減少其價值或通常效用或契約預定效用，故被上訴人應依買賣契約成立時之價值計算被上訴人應返還之金額。爰先位訴訟標的主張依不當得利請求權（民法第179 條），備位訴訟標的則依不完全給付損害賠償請求權（民法第227 條）、物之瑕疵擔保請求權（民法第359 條）、權利瑕疵擔保請求權（民法第353 條），依選擇合併方式請求返還或賠償上訴人溢付之價金。
二、被上訴人則以：依投標須知第24條約定，標售土地面積，以地政機關登記簿為準，如有增減時，應以得標總價按比率多退少補，但經辦妥產權移轉登記後再有增減者，一律不退補價款。系爭土地既已移轉登記予上訴人，土地登記簿之面積亦為295 平方公尺，並無減少，是上訴人自不得再向被上訴人主張權利。又投標須知第25條約定得標人繳清價款後，除照現狀交付標的物外，如有地上物或被占用情事者，應由得標人自行負責處理。不動產買賣合約書第4 條約定：本買賣不動產，由乙方（即上訴人）自行按現況接管使用，如有流失、被占或其他一切糾葛發生時，由乙方自行負責解決處理與甲方（即被上訴人）無關，甲方不負任何點交及騰空責任。上訴人已同意如有地上物或被占用情事者，由上訴人自行負責請求占用之第三人拆屋還地，是上開土地均可利用，非無流通價值。縱上訴人主張該部分土地返還被上訴人，被上訴人返還該部分價金，因該部分土地位於整筆土地後端，其價值與前端部分不同，顯不得以每平方公尺之平均值，作為返還時之單價，宜依兆豐不動產估價師事務所鑑定之128 萬6,217 元，作為返還價金，或整筆土地一併返還，始符衡平原則等語資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院聲明：
（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人彰化銀行
228 萬元、上訴人甲○○114 萬元、上訴人乙○○114 萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日（即91年9 月19日）起算之法定遲延利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行之宣告。
四、上訴人主張被上訴人所有系爭土地於89年9 月26日經公告標售，由上訴人依被上訴人提出之投標須知相關規定合作競標，以1416萬元得標，（出資比例彰化銀行二分之一、甲○○、乙○○各四分之一），並已繳清價金，系爭土地已於89年11月22日移轉所有權登記予上訴人（應有部分彰化銀行二分之一，甲○○、乙○○各四分之一）之事實，業據其提出標售公告影本、投標須知影本、不動產買賣契約書影本、買賣價金繳納證明書影本、土地登記謄本影本各1 份為證（見原審卷第11至23頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
至上訴人主張被上訴人辦理標售系爭土地範圍應係附圖所示編號A、B部分合計200 平方公尺，此始為系爭土地買賣實際面積，與被上訴人所標示之標售面積295 平方公尺相較，相差95平方公尺，上訴人溢付95平方公尺土地價金等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）按當事人就買賣標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立（民法第345條第2項）。本件上訴人主張其等係依被上訴人之投標須知相關規定合作競標，而該投標須知所附著色示意圖顯示，其所標售之系爭336之7號土地坐落在同段336及339之49地號間，並未超越道路界線，其標售範圍僅係如附圖所示編號A、B部分合計200 平方公尺，並未包括如附圖所示C、D、E 之面積95平方公尺部分；而依屏東縣潮州地政事務所土地登記簿及地籍圖顯示，其地界及範圍均與前開示意圖相同等情，有其提出之上開標售公告、投標須知與所附圖例（即示意圖），屏東縣潮州地政事務所之地籍圖與90年12月26日屏潮字第13024 號函影本等可證（見原審卷第11～19、24頁），並為被上訴人對上開投標須知所附著色示意圖亦不爭執（見原審卷第69頁），再被上訴人亦陳明投標公告係依地政機關之地籍圖，而上述屏東縣潮州地政事務所之地籍圖所示系爭土地之位置，即與投標須知所附圖示位置相同，足證兩造就系爭土地之買賣範圍，應係以投標須知之附圖顯示為準，而互相合意，可認上訴人上述主張為真實。
（二）再系爭土地為畸零地，需與鄰地合併使用始能建築，有投標須知可稽，並為兩造所不爭，上訴人買受系爭土地之用意亦在合併建築，即以上述投標須知之附圖（示意圖）所示土地與相鄰之同段336、337-2、339-49號等土地合併使用，有其提出之屏東縣政府函文與核發畸零地合併使用證明書影本各一紙可證（見原審卷第109、110頁），而依上述投標須知之附圖（示意圖）所示之土地，與同段336、337-2、339-49號等土地恰成完整地形，適合建築使用；此投標須知之附圖所示土地，即為本判決附圖編號A 、B 面積合計200 平方公尺部分，足證此部分即為上訴人所欲標購之土地。又參以被上訴人公告標售之上開336-7 地號土地，如附圖編號A 部分面積54平方公尺，現為空地，編號
B 部分面積146 平方公尺，現為上訴人甲○○、乙○○所有房屋、圍牆使用，正合乎上訴人購地建築之使用目的。
至於附圖編號C 部分面積26平方公尺現為巷道、D 部分面積31平方公尺現為第三人張正辰所○○○鎮○○路○○號房屋之一部分所占用、E 部分面積38平方公尺現為第三人鍾海貞所○○○鎮○○路○○號房屋之一部分所占用，有原法院勘驗筆錄及屏東縣潮州地政事務所複丈成果圖（即本判決附圖）可憑（見原審卷第82～87頁），而編號C 、D 、
E 部分並不在投標須知之附圖所示標售範圍，則上訴人主張其對於被上訴人標售公告之要約，認公告標售之系爭土地範圍即編號A 、B 之土地，而投標應買，經被上訴人允售，兩造之買賣關係存在於編號A 、B 之土地部分，而不及於編號C 、D 、E 部分云云，自屬有據。雖被上訴人抗辯謂投標公告當時附圖係依地籍圖所繪，而地籍圖之經界線位置錯誤係潮州地政事務所漏失所致，依投標須知第24條、第25條及不動產買賣合約書第4 條約定，應由得標人自行負責處理，與被上訴人無關云云。然上開約定係就標售之土地為規範，自不及於非標售範圍土地，亦即不及於非買賣標的物之上述編號C 、D 、E 部分，上訴人此項抗辯尚無可採。
（三）如上所述，兩造就被上訴人公告標售之上開336-7 地號土地之買賣合意，既係存在於附圖編號A 、B 之土地部分，而不及於編號C 、D 、E 部分，而A 、B 部分經實測結果面積合計為200 平方公尺，而非拍賣公告所記載之295 平方公尺，短少面積95平方公尺，上訴人自有溢付95平方公尺之價金之損害。
（四）如上所述，本件買賣標的物，並不包括C 、D 、E 部分，故上訴人給付之價金中，自無C 、D 、E 部分之價金，則上訴人主張其溢付C 、D 、E 土地之價金，從而，先位訴訟標的依不當得利法律關係請求被上訴人返還所謂溢付C、D 、E 土地之價金云云，自不可取。其備位訴訟標的依民法第227 條不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償其損害，自屬正當。
查，上訴人已付1,416 萬元之價金，此價金係以土地面積
295 平方公尺計算，則每平方公尺單價為4 萬8,000 元，則95平方公尺價金為456 萬元，依其合資比例彰化銀行二分之一，甲○○、乙○○各四分之一，則彰化銀行之損害為228 萬元，甲○○、乙○○之損害各為114 萬元。
被上訴人雖辯稱，本筆土地前端（A 、B 部分）與後端（
C 、D 、E 部分）價值不同，顯不得以平均值每平方公尺之價額請求被上訴人返還與前端土地同等價額之金額，如需返還價金應鑑定後端土地之價值或整筆土地一併返還云云。惟查，本件上訴人係以A 、B 部分估算其價額，故其受損害之價金，自應以A 、B 部分之價值計算，又本件買賣（即關於A 、B 部分土地）仍屬有效，被上訴人要求整筆土地返還自無理由，故被上訴人此部分所辯，並不足採。
五、綜上所述，上訴人依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償其損害，上訴人彰化銀行228 萬元，上訴人甲○○、乙○○各114 萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日（即91年9 月
19 日） 起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，並願聲請供擔保宣告假執行，自屬正當，原審未察，予以駁回，自有未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，准上訴人之請求，並分別准供擔保宣告假執行及免為假執行。
六、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 徐文祥法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
書 記 官 葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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