臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上易字第218號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李玲玲律師
何俊墩律師李美慧律師被 上訴人 戊○○
丁○○○上二人共同訴訟代理人 林春華律師上列當事人間請求撤銷債權行為等事件，上訴人對於中華民國94年10月13日臺灣高雄地方法院94年度訴字第412 號所為判決，提起上訴及為訴之追加，本院於96年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。上訴人於本院追加確認被上訴人戊○○、丁○○○間債權及物權契約均不存在之訴，與原訴訟標的撤銷被上訴人戊○○、丁○○○間轉讓出資額之債權及物權契約，原因事實（爭點）均為①被上訴人是否為金允興公司股東；②被上訴人轉讓出資額與丁○○○間之行為是否屬詐害行為或通謀虛偽意思表示。二訴之主要爭點有其共同性，就原請求之訴訟及證據資料，於後請求之審理中得予以利用，既無害於被上訴人程序權之保障，先後二請求在同一程序亦可一併加以解決，屬「基礎事實同一」，業經本院於96年5 月7 日先以裁定准其追加此先位聲明，先予敍明。
二、上訴人主張：伊母親黃巫碧原為金允興實業有限公司（下稱金允興公司）之董事，股份為新台幣（下同）100 萬元（下稱系爭股份），嗣於黃巫碧擔任董事長期間，因金允興公司週轉之貸款需要，乃以取得銀行貸款為解除條件，與被上訴人戊○○訂立信託契約，於民國（下同）92年3 月29日將系爭股份移轉予被上訴人戊○○，同時變更公司負責人為被上訴人戊○○。詎被上訴人戊○○並未貸得任何款項，以致金允興公司所簽發之支票均遭退票，黃巫碧與被上訴人戊○○間之信託契約，因具有定期行為之雙務契約給付遲延之情形，黃巫碧依法自得逕行解除契約，請求回復原狀，且對被上訴人戊○○得主張移轉系爭股份之債權。被上訴人戊○○於
92 年6月10日將股份無償移轉予被上訴人丁○○○，損及黃巫碧對被上訴人戊○○請求移轉系爭股份之債權，嗣黃巫碧將信託契約之債權讓與伊，為此，乃依民法第255 條、第25
9 條第1 項、第244 條第1 項規定，請求撤銷被上訴人二人間之股份讓與行為，並依同法第244 條第4 項規定，請求回復原狀後，將系爭股份變更登記為上訴人所有，並聲明：㈠被上訴人戊○○將金允興公司出資額100 萬元股份轉讓予被上訴人丁○○○之贈與行為應予撤銷。㈡被上訴人丁○○○並應將該股份協同回復登記為被上訴人戊○○所有。㈢被上訴人戊○○應將所回復之金允興公司100 萬元股份移轉與上訴人，並協同向經濟部中部辦公室變更登記為上訴人所有。
三、被上訴人均以：金允興公司之負責人本即為被上訴人戊○○，後來因上訴人積欠被上訴人戊○○款項，乃約定由上訴人提供中古機器設備，被上訴人戊○○出資50萬元後，合資30
0 萬元購買進弘紙器有限公司（下稱進弘公司）股份、土地及房屋，並將進弘公司更名為金允興公司，法定代理人則決議由被上訴人戊○○擔任。嗣因稅務及發票問題，始於92年
1 月17日由被上訴人戊○○與上訴人約定，將系爭股份移轉予黃巫碧，同時變更公司負責人為黃巫碧，但到了同年3 月間，因發現上訴人收取公司貨款並未據實繳回，造成公司經營困難，但因公司負責人為黃巫碧難以對外借款，因此才於92年3 月29日由黃巫碧將系爭股份移轉予被上訴人戊○○並擔任公司法定代理人，並非以取得銀行貸款為解除條件，始變更其為負責人。後來於同年4 月間因金允興公司需款周轉，於是被上訴人戊○○乃向父母借款100 萬元，並將自己出資額轉讓予丁○○○，因此才將公司負責人變更為丁○○○，並非無償讓與。並聲明請求駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院追加先位聲明：㈠請求確認被上訴人戊○○於92年6 月10日就金允興公司出資額100 萬元與被上訴人丁○○○間成立之債權契約與物權移轉契約不存在。㈡被上訴人丁○○○應將上開100 萬元出資額回復登記於戊○○名下。㈢被上訴人戊○○應將所回復之出資額轉讓返還予上訴人，並協同辦理股東名冊更名登記。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。對原審判決不服部分改列為備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，請求撤銷被上訴人戊○○於92年6 月10日將金允興公司出資額
100 萬元轉讓予被上訴人丁○○○之債權與物權行為。㈢被上訴人丁○○○應將該等出資額辦理回復登記於戊○○名下；被上訴人戊○○應將上開回復之出資額返還予上訴人，並協同辦理股東名冊更名登記。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事項：①被上訴人戊○○於91年10月28日擔任金允興公司董事。
②92年1 月17日被上訴人戊○○及其他股東全體將股份移轉予黃巫碧。
③92年3 月29日黃巫碧將金允興公司之股份移轉予被上訴人戊○○。
④92年6 月10日被上訴人戊○○將金允興公司之股份移轉予被上訴人丁○○○。
六、先位之訴部分：㈠兩造爭執之事項：上訴人主張，被上訴人戊○○於92年6 月
10日將其股權全數登記予其母即被上訴人丁○○○，惟丁○○○並未出資，故此移轉行為係民法第87條規定之通謀虛偽意思表示之行為，屬無效行為等語，被上訴人則否認此為通謀虛偽意思表示之行為。
㈡按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責，此有最高法院48年台上字第29號判例可參。
㈢經查，上訴人主張，被上訴人戊○○於92年6 月10日將其股
權登記予其母即被上訴人丁○○○，惟丁○○○並未出資，故此移轉行為為通謀虛偽意思表示之行為等語，惟查，此為被上訴人所否認，上訴人復無法舉證以實其說，且被上訴人抗辯稱，因公司欠許多票款，必須以資金贖回所跳的票，所以戊○○就請父親劉開福向高雄縣農會貸款給母親，然後以母親之名義出資100 萬元給公司週轉，因此戊○○便將自己出資部分轉讓給母親丁○○○，公司負責人變更為丁○○○名義等語（見一審卷第59頁），並提出高雄縣大寮鄉農會信用部交易明細表在卷可稽（見一審卷第91頁），顯見因戊○○之父出資給金允興公司，而經其父同意以將戊○○股權登記在其母名下，自難認係通謀虛偽意思表示之行為，從而上訴人追加提起本件先位之訴，為無理由，應予駁回。
七、備位之訴部分：㈠兩造爭執事項：
⒈戊○○與乙○○是否為金允興公司之股東？上訴人主張戊○○沒有出資，所以沒有股東身份。
被上訴人主張，上訴人乙○○沒有出資，但不否認其股東身分。
⒉乙○○（或黃巫碧）與戊○○間是否成立借名登記契約或
信託契約？上訴人主張只成立借名登記契約，係為了貸款，讓戊○○以公司名義去貸款（戊○○表示公司負責人年齡不要太大，才能借到款，所以戊○○才要求所有股份都登記在戊○○名下，讓其以公司名義去借款），但是事後貸款並沒有貸成。
被上訴人否認信託或借名登記，這是股東同意變更由戊○○當負責人的，並不需要借名信託登記。戊○○以公司名義要辦貸款時，當時因公司跳票，借不到錢，所以請丁○○○出資，丁○○○向戊○○父親借壹佰萬元，並要求擔保，所以才讓他入股，並讓他當負責人。
㈡被上訴人戊○○是否為金允興公司股東？經查：
⒈上訴人與戊○○成立金允興公司之過程，係由其2 人與訴
外人甲○○以3,000,000 元價金向進弘公司購買位在高雄縣○○鄉○○○段302 之1 號土地及其上門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○ 號面積1735號房屋，而價金支付方式，先由上訴人向陳肖崑借款650,000 元，將其中500,000 元支付予進弘公司作為買賣價金之頭期款，上訴人則以機器及技術出資，甲○○出資500,000 元，而上訴人向陳肖崑所借款項及買賣價金之尾款2,500,000 元，則由金允興公司向台灣中小企業銀行辦理2 筆分別為1,800,000 元、2,000,000 元之貸款清償，戊○○及其胞姐劉雪娥則擔任金允興公司上開消費借貸之連帶保證人；金允興公司成立後，上訴人負責技術及業務部分，被上訴人戊○○則負責管理、財務及出納，而金允興公司向銀行借貸之債務，均由戊○○清償，上訴人或黃巫碧並未負擔清償責任等事實，為兩造於原審所不爭執，並據證人即進弘公司法定代理人丙○○於台灣高雄地方法院檢察署偵查中證陳屬實（詳見該署93年度他字第1957號卷，下稱偵查卷，第137 頁），並有買賣契約書1 份（詳該署93年度發查字第470 號卷）、借據2 份（詳偵查卷第251 頁至第252 頁）在卷可稽，堪信為真實。
⒉上訴人與被上訴人戊○○間既係以甲○○出資500,000 元
、向他人借款及由上訴人提供部分機器之方式，籌資3,000,000元成立金允興公司，足見其等出資並非於成立時一次籌足，從而戊○○是否因實際出資之緣故，成為金允興公司之股東，自應藉其後是否曾清償金允興公司所負擔之債務憑斷。戊○○主張曾於91年12月5 日匯款300,000 元予金允興公司及於91年12月31日由其個人往來之堡裕公司匯款5 萬9400元給金允興公司充作資金之詞，並提出帳戶往來明細為證（見一審卷第147 頁、本院卷第83頁）；且公司所負擔之債務清償迄今尚積欠200 餘萬元，亦為上訴人所不爭等情，堪信為真實。戊○○既曾出資300,000 元，參以前述，其係以清償債務之方式充作出資，顯見戊○○確屬金允興公司股東之事實，堪予認定。證人甲○○雖證稱戊○○之出資支票退票云云，惟其亦稱係聽乙○○說的，故其此部分證言，自難採取。從而，上訴人主張戊○○所交付由訴外人林惠靜所簽發未兌現之支票以代出資，故否認其股東資格云云，即難採取。
㈢上訴人或黃巫碧與戊○○間曾否訂立借名或信託契約？經查：
⒈關於戊○○擔任金允興公司股東之過程，業據證人即進弘
公司法定代理人丙○○於原審結證稱：當時原告與被告戊○○以3,000,000 元向我買進弘公司全部股東的股份，當時負責人原來是要以原告名義登記，後來因原告有債務問題，不能成為負責人，而簽署91年10月22日股東同意書時，原告及被告戊○○都有在場等語（詳偵查卷第137 頁至第139 頁）；及經辦公司變更登記之證人吳淑真證稱：91年10月22日所出具同意由被告戊○○擔任股東兼董事之股東同意書時，原告及戊○○都在場，原告從頭到尾都知道股東登記給戊○○等語（詳見偵查卷第150 頁），及卷附之股東同意書、變更登記申請書、董事願任同意書（詳金允興公司案卷第61頁至第67頁）等證，足證戊○○係因其股東資格，且在上訴人同意之下始擔任金允興公司之股東兼董事，故上訴人主張戊○○係藉偽造文書之方法，擅自擔任股東兼董事云云，自不足採。至於上訴人主張起初係同意以黃巫碧為負責人云云，雖據證人甲○○於警詢時證陳屬實，惟參諸其等籌資成立過程絕大多數資金係仰賴對外借貸，而黃巫碧於91年10月間年事已高，徵諸常情，倘若以金允興公司為借款人，而黃巫碧擔任連帶保證人，在人的擔保徵信評等上顯較處於劣勢，從而渠等合資後確實有變更原決議公司負責人之必要與實益，可見被上訴人所辯，金允興公司確係經由上訴人參與決議之下，始由戊○○擔任法定代理人，藉此對外籌募公司成立所需資金之事實，堪信為真實。故證人甲○○所述，尚不足為有利於上訴人事實之認定。
⒉按合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合
夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，茍其契約係互約出資以經營共同之事業，雖僅約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院29年上字第971 號、42年台上字第434 號判例參照）。金允興公司雖係由上訴人、被上訴人戊○○及甲○○3 人共同合資成立，雖渠等決議僅以戊○○名義擔任董事，其餘2 人則未列名為公司股東，參諸前開說明，其等間之法律關係，應屬合夥契約亦堪認定。
⒊按所謂消極信託，係指委託人僅以其財產在名義上移轉於
受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託；而消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，難認其行為之合法性，此固不因信託法未公布施行而有不同，最高法院88年度台上字第3041號及87年度台上字第2697號判決參照。戊○○固於92年1 月17日將其股份移轉予黃巫碧，惟其等間並無任何對價關係，黃巫碧並未因此實際擔任金允興公司之法定代理人，且以其名義擔任董事期間實際經營公司之人仍為上訴人及被上訴人戊○○；而同年3 月29日金允興公司董事移轉予戊○○之過程，係上訴人與戊○○討論後決議，黃巫碧始終未參與表示任何意見等情，復為兩造所不爭（詳見一審卷第182 頁至第183 頁言詞辯論筆錄），揆諸前開說明，黃巫碧獨資擔任金允興公司股東兼董事之職，應屬上訴人等人合夥團體之消極信託行為，實際上仍由委託人自行處理委任事務，於法難認其對於對系爭股份具有法律上之權源。黃巫碧既非為系爭股份之權利人，其自無對戊○○有任何可移轉之權利存在，從而上訴人主張，受讓黃巫碧對戊○○之系爭股份移轉請求權云云，自難認有據，不足信採。
⒋末按，合夥之事務，如約定由合夥人中數人執行者，由該
數人共同執行之；合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行，民法第671 條第1 項及第2 項前段分別定有明文。本件戊○○獨自擔任金允興公司股東兼董事之原因，係經其與上訴人決議下而為，揆諸前開法律意旨，其性質應評價為約定合夥事務之執行方法，並非另行成立借名或信託契約至明。從而，上訴人主張，其或黃巫碧與戊○○間成立借名或信託契約云云，自難謂可採。
⒌戊○○係基於合夥人之決議，始於92年3 月29日獨自擔任
金允興公司股東兼董事，從而上訴人主張其原因事實屬於定期行為之雙務契約云云，自有誤會。
㈣綜上所述，本件上訴人或黃巫碧與被上訴人戊○○間並未有
定期給付之借名或信託契約存在，從而上訴人基於民法第24
4 條、第255 條及第259 條規定，請求解除契約回復原狀，或主張對戊○○享有得請求移轉系爭股份之債權云云，難認有據。上訴人及黃巫碧對戊○○既無移轉系爭股份之請求權，故其在原審聲明：㈠戊○○所有金允興公司出資額1,000,
000 元股份轉讓與丁○○○之贈與行為應予撤銷，丁○○○並應將該股份協同回復登記為戊○○所有。㈡戊○○應將所回復之金允興公司1,000,000 元股份移轉與上訴人，並協同辦理股東名冊更名登記，即無理由，原審予以駁回，並無不當，上訴之備位聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、又，上訴人若認被上訴人戊○○所出資金尚有不足，亦屬上訴人能否依其他法律關係請求被上訴人依約定出足資金之問題，故兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 徐文祥法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 18 日
書 記 官 葉淑華
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