臺灣高等法院高雄分院民事判決上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳水聰律師複 代 理人 林國明律師被 上 訴人 甲○○○被 上 訴人 連振耀（即連耀光）被 上 訴人 龍星昇第五資產管理股份有限公司法定代理人 丁○○被 上 訴人 馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 王叡齡律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年10月7日台灣屏東地方法院94年度訴字第27號所為判決，提起上訴，本院於民國96年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析公司台灣分公司）為本件執行債權人，龍星昇第五資產管理股份有限公司（下稱龍星昇第五公司）為併案債權人，且均否認上訴人對執行標的物有所有權，其訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定（最高法院74年台上字第587號判決參照），故本件係類似必要共同訴訟，上訴人雖僅對甲○○○、連振耀（即連耀光）提起上訴，依民事訴訟法第
56 條 第1 項第2 款之規定，其上訴之效力及於富析公司台灣分公司、龍星昇第五公司，仍應將之列為被上訴人。
二、被上訴人甲○○○、連振耀（即連耀光）、龍星昇第五公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
三、上訴人主張：原審法院93年度執字第5397號強制執行事件執行中未辦保存登記建物如附圖所示A、A1、B及B1部分，乃上訴人向被上訴人連振耀（即連耀光）承租坐落屏東縣○○鎮○○○段278-10、278-11、278-41地號土地，及其地上60、61建號建物後，為使用上之便利及美觀，依房屋租賃契約書第4 條之約定，於徵得被上訴人連振耀（即連耀光）同意後，於民國（下同）91年間自行出資搭建，該部分未辦保存登記建物，依法不得轉讓其所有權，應歸原始出資興建之上訴人所有。惟原審法院93年度執字第5397號強制執行事件，執行法院竟以之為被上訴人連振耀（即連耀光）所有，而予以查封並付諸拍賣，嚴重損及上訴人之權益，但慮及系爭未辦保存登記建物如附圖所示A 、B 部分在法律上可能被認定為
60 及61 建號建物之附屬物，爰僅訴請確認系爭未辦保存登記建物如附圖所示A1及B1部分非被上訴人連振耀（即連耀光）所有，並依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，請求撤銷該部分之執行程序等情，並聲明：㈠確認被上訴人連振耀（即連耀光）就台灣屏東地方法院93年度執字第5397號強制執行事件中之執行標的物，即如附圖A1及B1部分所示，拍賣公告建物標示表編號3 所列：建號暫4471號，坐落屏東縣○○鎮○○○段278-10、278-11、278-41、541-40地號土地上，即門牌號碼屏東縣○○鎮○○路181 、183 號之部份未保存登記建物，面積合計251.32平方公尺之所有權關係不存在。㈡台灣屏東地方法院93年度執字第5397號強制執行事件，就前開不動產之執行程序應予撤銷。
四、被上訴人富析公司台灣分公司則以：上訴人主張系爭未辦保存登記建物如附圖所示A 、A1、B 及B1部分乃其於91年間出資興建一節，與被上訴人連振耀（即連耀光）、其妻楊美麗於83年9 月10日辦理抵押貸款時所出具之切結書記載當時已有增建之事實不符，亦與證人王煜宏於93年8 月19日在執行法院陳稱其興建時間為84年底，且係上訴人、陳忠安及王煜宏三人合夥所興建，於90年租期屆滿後已歸出租人即被上訴人連振耀（即連耀光）所有云云，有所不合，上訴人提出之同意書、估價單及請款單復均不足以證明其主張確屬實在，其提起本件確認之訴及第三人異議之訴，自難謂有理由。又系爭未辦保存登記建物如附圖所示A 、A1、B 及B1部分，與已辦保存登記之60及61建號建物之一樓打通供經營電器行使用，且雖設有後門可供出入，但四周為建築物圍繞，無法與道路相通，更係使用60及61建號建物之電力系統，並無結構上及使用上之獨立性，縱使確為上訴人出資興建，亦應認係60及61 建 號建物之附屬物而為其一部分，屬於被上訴人連振耀（即連耀光）所有，上訴人提起本件確認之訴及第三人異議之訴，益難謂有理由等語資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
被上訴人龍星昇第五公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；惟其原審時之主張同富析公司台灣分公司。
被上訴人連振耀（即連耀光）未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；惟其原審時陳稱：系爭未辦保存登記建物如附圖所示C 部分乃其在60建號二層樓房之上所搭建，為其所有，至於如附圖所示A 、A1、B 及B1部分，則確係上訴人於91年5 月16日與其簽訂租約並公證後，經其同意後自行出資興建，當時曾言明迨租期於111 年5 月15日屆滿後，上訴人未予拆除，始歸其所有，其同意本件上訴人之請求等語。
被上訴人甲○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人連振耀（即連耀光）就台灣屏東地方法院93年度執字第5397號強制執行事件中之執行標的物，即如附圖A1及B1部分所示，拍賣公告建物標示表編號3 所列：建號暫4471號，坐落屏東縣○○鎮○○○段278- 10 、278-11、278-41、541-40地號土地上，即門牌號碼屏東縣○○鎮○○路181 、183 號之部份未保存登記建物，面積合計251.32平方公尺之所有權關係不存在。㈢台灣屏東地方法院93年度執字第5397號強制執行事件，就前開不動產之執行程序應予撤銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
六、經查，被上訴人龍星昇第五公司為被上訴人連振耀所有坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地及其地上60建號建物之抵押權人，馬來西亞商富析資產管理股份有限公司及被告甲○○○為被告連振耀所有坐落屏東縣○○鎮○○○段278-
11、278- 41 地號土地及其地上61建號建物之第一、二順位抵押權人。原審法院93年度執字第5397號富析公司台灣分公司與連振耀等人間請求清償債務民事執行事件，富析公司台灣分公司聲請查封、拍賣連振耀所有上開三筆土地、二棟建物及系爭未辦保存登記建物，龍星昇第五公司亦聲請併案執行連振耀所有前開278-10地號土地及60建號建物，已進行至拍賣階段，惟因上訴人供擔保聲請停止執行，其強制執行程序尚未終結。又系爭未辦保存登記建物如附圖所示C 部分，為被上訴人連振耀在前開60建號二層樓房上增建之第三層，如附圖所示A 及A1部分與前開60及61建號建物之一樓打通做為經營電器行使用，面臨屏東縣○○鎮○○路，並設有後門一扇可供出入，但四周為建築物環繞，並未與道路相通（除非經由其它建築物之內部），如附圖所示B 及B1部分位於二樓，做為倉庫堆積貨物使用，並未與前開60及61建號建物之二樓直接相通，且另設有鐵樓梯及昇降機可供上下各事實，為兩造所不爭執，並經原審調閱該院93年度執字第5397號民事執行事件卷宗查明無誤，復經原審會同屏東縣潮州地政事務所測量員至現場勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可憑，堪信為實在。
七、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。民事訴訟法第247 條第1 項前段、強制執行法第15條定有明文。本件之爭點為：⒈系爭未辦保存登記建物如附圖所示A1及B1部分是否為上訴人出資建造而為其單獨所有？⒉系爭未辦保存登記建物如附圖所示A1及B1部分是否為獨立之建物而非抵押權效力所及？茲論述如下：
㈠上訴人主張，系爭未辦保存登記建物如附圖所示A1、B1及A
、B 部分為其出資興建一節，固據連振耀於原審陳稱屬實（見一審卷第148 頁），並經證人王煜宏於原審證稱：原告（上訴人）自84年間起在系爭未辦保存登記建物所在地點經營有賞電器行，其與陳忠安為隱名合夥人，系爭未辦保存登記建物如附圖所示A1、B1及A 、B 部分，為原告所興建，雖係使用其等三人所出之資金，但仍應認係原告出資興建，迨91年11月間該電器行由其接手獨資經營，並更名為冠新電器行，嗣後則由其與林建成合夥經營，再更名為新有賞電器行，至於原告係在91年11月其接手前之何一時間興建上開建物，其並不清楚等語（見一審卷第135 頁）。惟證人王煜宏於93年8 月19日在原審93年度執字第5397號民事執行事件調查中陳稱：「我是開設冠新電器行，係向債務人（即被告連振耀）承租，從91年11月由我獨資承租，前手（此）我和林育（義）智、陳忠安有合夥經營電器行，以林育（義）智的名義定（訂）租約，在84年底合夥出資承租並增建原建物後鐵架鐵皮屋供經營賣廠（場）使用，原建物之三樓部分承租前就存在。增建鐵架鐵皮屋前二層內有乙部昇降機供運貨物用，在91年10月解散合夥關係，承租前半段因租金較便宜，租期至2001年止到期，地上未保（存）建物歸出租人所有（按即取得事實上處分權）」等情，又系爭未辦保存登記建物，乃原審89年度執字第3915號民事執行事件之執行標的物，於90年間即曾付諸拍賣，有拍賣公告附於原審92年度執字第1222
1 號民事執行卷第30頁可考，且證人王煜宏既在系爭未辦保存登記建物所在地點經營電器行，系爭未辦保存登記建物是否併付拍賣對其有重大影響，苟非確有其事，應無作上開陳述之理，其陳述堪信屬實，從而系爭未辦保存登記建物如附圖所示A1、B1及A 、B 部分應係84年底所興建，並於90年租期屆滿後歸被上訴人連振耀取得事實上處分權。上訴人及連振耀主張該部分建物係91年間重訂租約後所建，顯有不實，上訴人提出之同意書、估價單及請款單亦無非係臨訟杜撰，均無可採。
㈡按違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交
易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，應認此種情形即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回，是其確認所有權存在之訴，既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許（最高法院50年台上字第1236號判例參照）。如上所述，系爭未辦保存登記建物如附圖所示A1、B1部分（A 、B 部分亦然），縱認非係前開60及61建號建物之附屬物，而屬於連振耀所有，連振耀亦已因受讓而取得其事實上處分權，揆諸前開判例意旨，上訴人提起本件消極確認之訴，難謂有即受確認判決之法律上利益，應予駁回，其基於所有權而提起第三人異議之訴，請求撤銷該部分之執行程序，亦無由准許。
八、綜上所述，本件上訴人請求㈠確認連振耀就系爭未辦保存登記建物如附圖所示A1及B1部分之所有權關係不存在。㈡原審93年度執字第5397號強制執行事件就系爭未辦保存登記建物如附圖所示A1及B1部分之執行程序應予撤銷。其請求俱非有理由，原審予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 徐文祥法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
書 記 官 葉淑華
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