臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上易字第233號上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 蘇吉雄律師訴訟代理人 陳雅娟律師上列當事人間因分配表異議之訴事件，對於民國94年10月20日臺灣高雄地方法院94年度訴字第1781號第一審判決提起上訴，本院於95年3月9日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人對訴外人蘇聰熙、李鳳琴所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地之應有部分20014 分之1000及20014 分之1100（下稱系爭土地），有第一順位550 萬元抵押權，嗣訴外人高雄縣彌陀區漁會向台灣高雄地方法院聲請對訴外人蘇聰熙、李鳳琴所有之系爭土地強制執行，該院以93年度執字第48913 號強制執行事件（下簡稱系爭強制執行事件）受理，並對系爭土地執行拍賣，被上訴人雖於民國93年11月15日向該院聲請參與分配，惟系爭土地已於94 年4月1 日由訴外人吳孫葉以新台幣（下同）1,835,000 元拍定，而被上訴人對訴外人蘇聰熙、李鳳琴請求返還買賣價金
550 萬元之訴訟，法院於94年5 月31日始判決，該判決於94年7 月4 日確定，被上訴人於斯時始取得債權證明文件，依強制執行法第32條規定，不得優先受償，僅得與其他普通債權人按其數額平均受償，爰依強制執行法第41條規定，請求判決系爭強制執行事件被上訴人所得分配之金額1,781,794元應減為1,256,338 元，並將減少之525,456 元改分配予上訴人。並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）系爭執行事件分配表中被上訴人所得分配之金額1,781,794 元應減為1,256,338 元，並將減少之525,456元改分配予上訴人。
二、被上訴人則抗辯：被上訴人與訴外人蘇聰熙、李鳳琴所設定之第一順位550 萬元抵押債權，係為擔保系爭土地買賣契約債務不履行之損害賠償，應為有效存在，且系爭土地係可歸責於訴外人蘇聰熙、李鳳琴之事由，致遭查封並辦理限制登記，而無法移轉登記予被上訴人，被上訴人已於93年8 月、10月間合法解除土地買賣契約，被上訴人對訴外人蘇聰熙、李鳳琴於此時已有損害賠償請求權。又被上訴人以第一順位抵押權人，於93年11月15日系爭土地拍定前，即向執行法院聲明參與分配，執行法院就拍定金額自應優先分配予被上訴人等語。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人與訴外人蘇聰熙、李鳳琴於85年3 月11日訂立「出賣不動產杜絕契約」（下稱系爭契約），訴外人蘇聰熙、李鳳琴以7,980,000 元，將系爭土地出賣予被上訴人，被上訴人依約給付部分價金5,500,000 元，並約定因系爭土地受法令限制無法辦理所有移轉登記，乃以訴外人蘇聰熙、李鳳琴為連帶債務人，就系爭土地設定擔保金額5,500,000 元之第1 順位抵押權登記，為訴外人蘇聰熙、李鳳琴無法履行系爭契約之擔保，嗣法令許可時，再辦理所有權移轉登記。
（二）訴外人高雄縣彌陀區漁會因請求清償債務，就蘇聰熙、李鳳琴所有系爭土地，向台灣高雄地方法院聲請就系爭土地為查封拍賣，經該院以系爭強制執行事件受理在案，嗣上訴人以請求清償票款80萬元為由，向台灣高雄地方法院聲請（93年度執字第66932 號）執行，經該院民事執行處併入系爭強制執行事件，系爭土地於94年4 月1 日，由訴外人吳孫葉以1,835,000 元拍定。
（三）被上訴人於93年11月15日，即以第1 順位抵押權人，具狀聲明參與分配，並提出他項權利證明書。
四、本件爭點在於被上訴人於系爭土地第1 順位抵押權是否有效存在，被上訴人得否以第1 順位抵押權優先受分配？
（一）按抵押權所擔保之債權，可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來發生之債權為被擔保債權，應非法所不許。被上訴人係為擔保因購買系爭土地所支付予訴外人蘇聰熙、李鳳琴之5,500,000 元價金債權，於法律修正後，訴外人蘇聰熙、李鳳琴得以將系爭土地移轉登記予被上訴人，若訴外人蘇聰熙、李鳳琴不履行或無法履行時，系爭抵押權所擔保者為債務不履行之損害賠償，已如前述，則被上訴人與訴外人蘇聰熙、李鳳琴係以將來可得確定之債權為抵押權擔保之客體，依上開說明，於法並無不許，被上訴人之第1 順位抵押權應有效存在。
（二）上訴人主張：被上訴人於上開執行標的物94年4 月1 日拍定後，於94年5 月31日民事判決時始取得債權證明文件，且判決於94年7 月4 日才確定，依強制執行法第32條規定，不得優先受償，僅得與其他普通債權人按其數額平均受償等語，被上訴人則抗辯：系爭土地係可歸責於訴外人蘇聰熙、李鳳琴之事由，致遭查封並辦理限制登記，而無法移轉登記予被上訴人，被上訴人已於93年8 月、10月間合法解除系爭土地買賣契約，被上訴人對訴外人蘇聰熙、李鳳琴此時已有損害賠償請求權。又被上訴人以第一順位抵押權人，於93年11月15日系爭土地拍定前，即向執行法院聲明參與分配，執行法院就拍定金額自應優先分配予被上訴人等語。
（三）按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日1 日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日1 日前，以書狀聲明之，逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償。又按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。強制執行法第32條第1 項、第2 項、第34條第2 項分別定有明文。
（四）經查，被上訴人與訴外人蘇聰熙、李鳳琴於85年3 月11日訂立系爭契約，訴外人蘇聰熙、李鳳琴以7,980,000 元，將系爭土地出賣予被上訴人，被上訴人依約給付部分價金5,500,000 元，並約定因系爭土地受法令限制無法辦理所有移轉登記，乃以訴外人蘇聰熙、李鳳琴為連帶債務人，就系爭土地設定擔保金額5,500,000 元之第1 順位抵押權登記，為訴外人蘇聰熙、李鳳琴無法履行系爭契約之擔保，嗣法令許可時，再辦理所有權移轉登記。系爭契約關於系爭土地所有權移轉登記所附以法令許可為辦理所有權移轉登記之停止條件，因農業發展條例於92年2 月7 日修正而成就，惟系爭土地先後於93年6 月3 日、同年9 月21日查封並辦理限制登記，而被上訴先後於93年8 月16日、10月12日以存證信函為解除系爭契約之意思表示，有台灣高雄地方法院93年度重訴字第415 號判決可稽，並為兩造不爭執，足徵被上訴人至遲已於93年10 月 間合法解除系爭契約，被上訴人於此時對訴外人蘇聰熙、李鳳琴即有550萬元之損害賠償請求權，則被上訴人於93年11月15日向執行法院聲明參與分配時，就系爭土地第一順位抵押權債權即已存在，不待法院民事判決確定。上訴人抗辯：被上訴人於94年5 月31日民事判決其對訴外人蘇聰熙、李鳳琴有
550 萬元之債權時，始有債權存在云云，委無足取。
（五）再查，訴外人高雄縣彌陀區漁會因請求清償債務，就訴外人蘇聰熙、李鳳琴所有系爭土地，向台灣高雄地方法院聲請強制執行（93年度執字第48913 號），嗣上訴人以請求清償票款80萬元為由，向台灣高雄地方法院聲請就蘇聰熙所有系爭土地應有部分20014 分之1000為執行（93年度執字第66932 號、94執字第14453 號），經該院民事執行處併入系爭執行事件，系爭土地於94年4 月1 日，由訴外人吳孫葉拍定以1,835,000 元拍定，被上訴人於93年11月15日即以第1 順位抵押權人，具狀聲明參與分配，並提出他項權利證明書等情，業據本院調閱有系爭民事執行事件卷宗查證屬實，被上訴人已於系爭土地拍定前，即以第1 順位抵押權人聲明參與分配，並提出抵押權設定權利證明文件，則被上訴人聲請參與分配，應為合法，被上訴人自得以第1 順位抵押權人，就系爭土地拍賣所得之價金優先受償。況被上訴人為第1 順位抵押權人，對於執行標的物有擔保物權，縱被上訴人未聲明參與分配，法院依強制執行法第34條第3 項規定，亦應依職權通知被上訴人參與分配，並就已知之抵押債權金額列入分配，是自無逾期參與分配之情事。上訴人主張：被上訴人逾期聲明參與分配，不得優先受分配云云，不足採信。
五、綜上，上訴人請求被上訴人之分配金額1,781,794 元應減為1,256,338 元，並將減少之525,456 元改分配予上訴人，並無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
民事第二庭
審判長法官 簡色嬌
法官 林紀元法官 朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
書記官 賴梅琴