臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上易字第40號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 陳俊卿律師被上訴人 高雄市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 李佳玲律師複代理人 陳忠勝律師上列當事人間請求給付使用土地補償金等事件，上訴人對於民國93年12月16日臺灣高雄地方法院93年度訴字第1508號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為謝長廷，現已變更為乙○○，被上訴人具狀聲明由現任法定代理人乙○○承受訴訟，於法即無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○鎮區○○段四小段1231、1232之7 號土地二筆，為被上訴人所有，詎上訴人自民國81年1 月1 日起，在其上建造未經保存登記，門牌高雄市○鎮區○○路36之2 號房屋（下稱系爭房屋），而無權占有上開土地，直至92年1 月26日始自行拆除該屋。上訴人占用上開土地自受有利益，惟上訴人占用1231地號土地面積38平方公尺，僅繳納81年7 月1 日至83年12月31日之使用補償金；占用1232之7 地號土地面積12 5平方公尺，僅繳納81年1 月1日起至81年6 月30日止及82年1 月1 日起至82年6 月30日止之使用補償金。茲依上開土地之法定地價及被上訴人出租土地租金年息比例核算，上訴人占用上開土地期間尚應給付被上訴人相當於租金之損害計108 萬4,245 元等情，爰依不當得利之法律關係，求為命：上訴人應給付被上訴人108 萬4,
245 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。原審為被上訴人勝訴判決，並依聲請為供擔保之假執行宣告，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
三、上訴人則以：上訴人仍住在高雄市○鎮區○○○街○○○ 巷○○號，並非應為送達之處所不明，原法院93年12月2 日言詞辯論期日通知書准予公示送達而為一造辯論判決，其訴訟程序有重大瑕疵，為上訴人即被告之審級利益，不同意由本院審判。且上訴人在81年7 月31日以前之補償費亦已繳交。又系爭土地為袋地，原判決命給付損害金太高。另被上訴人請求損害金超過時效部分也不能主張等語，資為抗辯，而聲明廢棄原判決，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，或發回原法院。
四、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，為維護審級制度之必要，第二審法院得廢棄原判決，而將事件發回原法院，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。查上訴人仍住在高雄市○鎮區○○○街○○○ 巷○○號，已經上訴人陳明在卷，並有卷附戶裁定正本，雖退回掛號信封郵戳註記「不在」，惟並非表示應為送達之處所不明，此由原法院嗣後以掛號向上訴人上開地址送達判決書，業經上訴人收受（原審卷第102 頁）以觀甚明。是原法院93年12月2 日言詞辯論期日通知書對上訴人為公示送達，並依被上訴人聲請由其一造辯論所為93年12月16日判決，即因上訴人未受合法通知致未到場應訴，其訴訟程序，自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復不同意由本院為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 19 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 94 年 4 月 19 日
書 記 官 王婉蓉