臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上易字第58號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳清和律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國94年1 月28日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2490號第一審判決提起上訴，本院於94年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國87年10月20日與被上訴人簽訂合夥協議書（下稱系爭協議書），約定自88年1 月1 日起90年12月31日止，由伊負責經營永祥診所，履約期滿後再無條件將經營權歸還被上訴人，而伊除負責支付員工薪資等費用，及按月支付醫療器具租金新台幣（下同）30萬元外，另交付押金30萬元，約定於期滿後將經營權被上訴人時，被上訴人應退還該押金，且伊於期滿後因仍擁有永祥診所50％之股權而得請求紅利，並約定如一方有違約時，應給付對方100 萬元之違約賠償金。詎伊於期滿將經營權交還後，被上訴人迄未退還押金，且自93年7 月起即未給付每月3 萬元之紅利，顯已違約，伊自得請求賠償100 萬元。爰依系爭協議書之約定，請求被上訴人返還押金30萬元、自93年7 月起至同年10月止之紅利12萬元及違約金100 萬元，合計142 萬元，而聲明求為命被上訴人給付上開金額及加計法定遲延利息之判決。經原審為其全部敗訴之判決後，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人142 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人自89年1 月份起，即未依系爭協議書約定按月給付伊醫藥費用175,000 元，而改約定由其自付該醫療費用，並每月補貼伊2 萬元，然上訴人並未給付，且同意由押金30萬元內扣抵，經以89年、90年合計48萬元為扣抵後，伊已無返還義務；又上訴人於期滿後所擁有50％之股權，係以其有醫師執照可執業為前提，然其於90年間因違反全民健康保險法及醫師法之規定，致永祥診所於92年4 月間遭中央健康保險局（下稱健保局）終止特約而無法繼續經營，上訴人亦無法續行執業，其再請求93年7 月起之紅利，即無所據：另伊既無違約事由，上訴人自無請求違約金之權利，若上訴人否認有更改醫藥費用給付方式之約定，伊亦得以上訴人所積欠89、90年度之醫藥費用及此違約事由，主張以其所尚欠之醫藥費用420 萬元及及應給付違約金100 萬元為抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造爭執及不爭執之事項：㈠不爭執部分：
⑴兩造於87年10月20日簽訂系爭協議書，約定自88年1 月1 日
起90年12月31日止，由上訴人負責經營永祥診所，履約期滿後再無條件將經營權歸還被上訴人，上訴人除負責支付員工薪資等費用，及按月支付醫療器具租金30萬元外，另交付押金30萬元，約定於期滿後將經營權被上訴人時，被上訴人應退還該押金，且上訴人於期滿後仍擁有永祥診所50％之股權，如一方有違約時，應給付對方100 萬元之違約賠償金，有系爭協議書在卷可稽。
⑵上訴人於期滿後已將經營權交還被上訴人，但被上訴人並未
退還押金30萬元。被上訴人自期滿後至91年4 月遭健保局終止健保契約止，均有按月給付紅利與上訴人，另自93年1 月起至同年6 月止，亦按月給付3 萬元（經扣除墊付律師費6萬元，每月實付2 萬元，合計12萬元），自93年7 月份起即未再給付。
⑶上訴人依系爭協議書約定每月應給付被上訴人醫藥費之175,
000 元，僅給付至88年5 月份，之後起即未再為給付，但醫藥費由上訴人自行負擔。
⑷健保局於上訴人任負責醫師期間之90年9 月10日至91年1 月
2 日派員訪查永祥診所，因發現該診所於89年8 月至90年5月間看診時，有由未具醫師資格之人員為其保險對象施行醫療業務之情事，且向該局申報醫療費用，而以該診所違反全民健康保險法第72條規定，函知該診所自92年4 月起終止特約，並處以該虛報醫療費用2 倍罰鍰，有健保局91年5 月24日健保醫字第091001401 號及92年1 月24日健保醫字第0920001240號函在卷可憑。
⑸永祥診所於健保局終止特約後，已由被上訴人另行成立天祥診所，並另聘其他醫師為負責醫師。
㈡爭執部分：
⑴被上訴人是否有返還押金之義務（含上訴人之抵銷抗辯是否可採）。
⑵上訴人是否有給付紅利及違約賠償金之義務。
四、被上訴人是否有返還押金之義務（含上訴人之抵銷抗辯是否可採）部分。
㈠依系爭協議書約定，上訴人除負責支付員工薪資等費用，及
按月支付醫療器具租金30萬元外，另應按月給付被上訴人175,000 元之醫藥費，此為上訴人所不爭執，則依上開約定，上訴人即負有按月給付被上訴人該金額之義務。上訴人雖對自89年1 月份起即未再為給付之事不為爭執，但陳稱當時僅約定給付5 個月以使用庫存藥品，然此為被上訴人所否認，上訴人復無法舉證以實其說，且若兩造間確有此項約定，以醫藥費係經營診所每月應支出之款項觀之，雙方在訂約當時即可預估其使用庫存藥品之期間，當會將此可得確定之期間及事由明確記載於系爭協議書內，以避免往後爭議，而不致約定上訴人應按月給付，上訴人此部分主張，自不足採。
㈡又被上訴人抗辯原約定上訴人應給付醫藥費後，每月之醫藥
費即由其負擔，因上訴人未再給付，故約定由上訴人每月改給付2 萬元而自行負擔醫藥費，雖為上訴人所否認，然依兩造間原約定既係由上訴人按月給付一定金額之醫藥費，而由被上訴人負責給付予藥廠，則以診所每月應支出之醫藥費係隨看診人數而有增減，約定按月給付一定金額當有由兩造各自承擔約定金額予實付款項差額之風險，且往後既係改由上訴人直接支付予藥廠，其自可控制所支出之數額，則被上訴人抗辯因該費用改由上訴人自行負擔，故約定由上訴人按月給付2 萬元，依上開原約定給付一定金額之經濟目的及風險承擔之分配為衡量，即與事理相符，而可採信。
㈢依上所述，兩造間應有自89年1 月份起即由上訴人自行負擔
醫藥費，並改給付被上訴人每月2 萬元之協議，而上訴人就89年及90年均未按月給付2 萬元之事實並不爭執，則此期間其應給付被上訴人之金額即有48萬元，故被上訴人抗辯以此金額與押金30萬元之返還義務互為抵銷後，已無返還押金之義務，即可採信，上訴人請求返還押金，並無理由。
五、上訴人是否有給付紅利及違約賠償金之義務。㈠紅利12萬元部分：
⑴上訴人自89年8 月12日起至90年5 月間止，因在永祥診所執
行醫師職務期間，由不具備醫師資格之員工為其先後多次為病患看診，而從事看診、施打針劑、開口服藥、換藥及拆線等醫療行為，並製作不實之診療紀錄而向健保局申領醫療給付，而經健保局以該診所違反全民健康保險法第72條規定，函知該診所自92年4 月起終止特約，並處以該虛報醫療費用
2 倍罰鍰等情，有健保局91年5 月24日健保醫字第09100140
1 號及92年1 月24日健保醫字第0920 001240 號函在卷可憑，且上訴人此項行為，經刑事庭調查結果，亦經以違反醫師法並行使業務登載不實文書、詐欺取財罪而判處有期徒刑1年10月，緩刑3 年等情，有原審91年度易字第4499號刑事判決在卷可稽，復為上訴人所不爭執。
⑵上訴人雖主張依系爭協議書約定於履約期滿即自91年1 月1
日起仍擁有「永祥診所」50％之股權而得請求紅利，惟兩造間訂立系爭協議書之目的在於由上訴人為負責醫師，執行醫療業務，並與健保局簽約以確保病患人數，而永祥診所既自92年4 月起因健保局終止其間之特約關係，而不得再以健保特約診所繼續營業，此項終止事由復係可歸責於上訴人之行為所致，則被上訴人抗辯系爭協議書所約定之目的已無從繼續，且永祥診所已不存在，上訴人自無請求給付紅利之權利，即可採信，上訴人請求93年7 月至同年10月份之紅利，自屬無據。
㈡違約賠償金100 萬元部分：
⑴上訴人主張被上訴人應給付違約賠償金100 萬元，係主張被
上訴人有未依約返還押金30萬元及給付紅利12萬元之情事，而本於系爭協議書之約定為請求，然依上所述，被上訴人返還押金30萬元部分，業經其使抵銷權而消滅；而給付紅利12萬元部分，則因上訴人之請求權係可歸責於其自己之事由而喪失，被上訴人就此款項既無給付之義務，自無違約可言，故上訴人請求此項違約賠償金，即無所據，被上訴人抗辯無給付義務，應可採信。
六、綜上所述，上訴人本於系爭協議書約定，請求被上訴人返還押金、給付紅利及違約賠償金，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖與本院未盡相同，但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 7 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 7 日
書 記 官 林明威