臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上易字第68號上 訴 人 台南市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡進欽律師被上訴人 高雄巿土木技師公會法定代理人 丁○○被上訴人 甲○○被上訴人 丙○○共 同訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師陳景裕律師上 一 人複代理人 張宗隆律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年2月25日臺灣高雄地方法院93年度訴字第770號第一審判決提起上訴，本院於民國94年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按被上訴人高雄市土木技師公會之法定代理人自民國92年2月7 日起即為丁○○，迄今未變更之事實，業經被上訴人高雄市土木技師公會陳明在卷。惟上訴人於原審93年4 月5 日起訴時，卻將之誤繕為黃水泉，而原審判決就此亦有誤載，此部分業經上訴人更正為丁○○，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人與訴外人漢茵工程顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）於民國81年1月間簽訂「台南市○○路拓寬興建地下街暨地下停車場工程委託設計、監造契約書」，由漢茵公司負責執行台南市○○路拓寬暨興建地下街、地下停車場等各項工程之規畫設計。嗣於85年8月16日，上訴人又與漢茵公司簽訂「台南市○○路拓寬興建地下街暨地下停車場第二期工程委託設計、監造契約書」（上開第一、二期工程，以下合稱系爭工程），至89年5月間，上訴人因配合系爭工程改採ＢＯＴ案，始與漢茵公司終止契約。上訴人於施工期間發現系爭工程之民族路東北角連續壁有多項瑕疵，應係漢茵公司設計不當所致，乃先後委請高雄市結構工程工業技師公會（下稱高市結構技師公會）及宏昇結構技師事務所（下稱宏昇事務所），就工程設計書面審查、施工現況及「基礎結構浮力」、「地下壹層至頂層結構」等事項進行鑑定，經鑑定認為漢茵公司確有設計上之缺失。嗣漢茵公司於89年間向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）提付仲裁（89年仲雄聲義字第7 號），請求上訴人給付設計及監造費用，仲裁期間因有關變更設計內容及設計錯誤等事迭有爭議，尤以有關漢茵公司設計錯誤一節，涉及上訴人求償權益甚鉅，上訴人乃於90年10月9 日以新臺幣（下同）93萬5000 元之報酬，委任被上訴人高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會）辦理鑑定，並經該公會指派被上訴人甲○○、丙○○負責實際鑑定事務。詎被上訴人土木技師公會作成之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）竟與高市結構技師公會及宏昇事務所之鑑定結論不同，並指漢茵公司改變設計原則，係因上訴人改變營運計畫所致，且所有對應工程措施，均可視為係因應變更設計所引起結構安全之需要，故無損失求償問題。而系爭鑑定報告，經仲裁協會採用後，據以作成不利於上訴人之仲裁判斷。上訴人遂另又委任台灣省結構工程技師公會（下稱台灣省結構技師公會）重新鑑定，依該公會提出之鑑定報告，非但就標的物結構體補強前設計疑慮予以說明，且認定漢茵公司原工程設計確有疏失。從而，被上訴人甲○○、丙○○二人所作成之系爭鑑定報告認為漢茵公司設計正確云云，顯然錯誤。爰本於債務不履行之法律關係對於被上訴人土木技師公會；暨依共同過失侵權行為之法律關係對於被上訴人甲○○、丙○○請求損害賠償，聲明求為判決：㈠被上訴人土木技師公會或被上訴人甲○○、丙○○應連帶給付上訴人93萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人先後四次聲請不同機構鑑定之委託鑑定項目均有不同，顯然無從類比。而上訴人就被上訴人甲○○、丙○○二人所為系爭鑑定報告究竟有何違反工程學理、規範、經驗或判斷等之侵權行為過失均未舉證證明；且系爭鑑定報告僅供仲裁人參考，並無強制仲裁人採酌之效力。而高市結構技師公會及宏昇事務所為鑑定報告亦係同時提供仲裁人參考，仲裁人所為之仲裁判斷，自係根據全部客觀事證獨立為之，其判斷結果對上訴人縱有不利，亦難遽認被上訴人所為系爭鑑定報告即屬錯誤，而認被上訴人土木技師公會有何債務不履行之情事等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回上訴人之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人土木技師公會應給付上訴人93萬5000元；或被上訴人甲○○、丙○○應連帶給付上訴人93萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明上訴駁回。
五、兩造對下列事項不予爭執，並有仲裁協會89年仲雄聲義字第
007 號仲裁判斷（原審卷第136-186 頁）、系爭工程契約書（原審卷第14-32 頁）、高市結構技師公會鑑定報告（原審卷第33-85 頁）、宏昇事務所鑑定報告（原審卷第86-96 頁）、系爭鑑定報告（原審卷第97-135頁）及台灣省結構技師公會鑑定報告（原審卷第187-193 頁）等件在卷可稽，堪信為真實：
㈠訴外人漢茵公司就系爭工程請求上訴人應給付設計及監造費
用共2 億4533萬2624元（即第一期工程應給付2 億4080萬9806元；第二期工程應給付452 萬2818元）及法定遲延利息，而於89年間向仲裁協會提付仲裁。經仲裁協會以89年仲雄聲義字第7 號作成仲裁判斷，判定上訴人就系爭工程應給付訴外人漢茵公司共6119萬4692元（即第一期工程應給付5741萬4075元；第二期工程應給付378 萬617 元）及自89年4 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡於仲裁協會進行仲裁時，上訴人為究明訴外人漢茵公司就系
爭工程有無設計錯誤及監造不當之情事，而於90年10月9日委任被上訴人土木技師公會鑑定，委任報酬為93萬5000元，被上訴人土木技師公會遂指派被上訴人甲○○、丙○○鑑定，並已於91年4月4日提出鑑定報告。鑑定意見認為漢茵公司改變設計原則，係因上訴人改變營運計畫所致，且所有對應工程措施，均可視為係因應變更設計所引起結構安全之需要，故認漢茵公司並無設計錯誤及監造不當之問題。
㈢上訴人就系爭工程有無設計錯誤及監造不當之情事，另又委
託高市結構技師公會、宏昇事務所及台灣省結構技師公會鑑定。上開三鑑定單位之鑑定意見均認訴外人漢茵公司確有設計及監造不當之情事，而與系爭鑑定報告之結論不同。
㈣原審判決附表就上訴人分別委託不同鑑定機構鑑定之「委託鑑定之主旨」及「委託鑑定之項目」之記載。
六、兩造所爭執事項：㈠被上訴人土木技師公會對上訴人是否有債務不履行之情事？
上訴人是否因給付被上訴人土木技師公會報酬93萬5000元而受有損害？㈡被上訴人甲○○、丙○○對上訴人有無過失不法之侵權行為
而致上訴人受有損害？
七、被上訴人土木技師公會對上訴人是否有債務不履行之情事？上訴人是否因給付被上訴人土木技師公會報酬93萬5000元而受有損害？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第528 條、第535 條亦分別定有明文。經查，本件係訴外人漢茵公司就系爭工程請求上訴人應給付設計及監造費用而向仲裁協會提付仲裁時，上訴人為究明漢茵公司對系爭工程是否有設計監造不當之責，而以93萬5000元之報酬委任被上訴人土木技師公會鑑定。嗣被上訴人土木技師公會並指派被上訴人甲○○、丙○○進行鑑定事務，並已於91年4月4 日提出系爭鑑定報告等情，為兩造所不爭執。足徵被上訴人土木技師公會已依約完成上訴人委任鑑定之事務。上訴人雖以系爭鑑定報告認訴外人漢茵公司並無設計及監造不當之缺失，明顯與上訴人另行委託高市結構技師公會、宏昇事務所及台灣省結構技師公會之鑑定結果不符，而主張被上訴人土木技師公會之鑑定不實，而違背委任債務具有可歸責性云云。惟查，上訴人分別委任被上訴人土木技師公會、高市結構技師公會、宏昇事務所及台灣省結構技師公會鑑定，而各該鑑定機構分別提出之四份鑑定報告，其「委託鑑定之主旨」及「委託鑑定之項目」（見原審判決附表），並非完全相同之事實，為上訴人所不爭執，且上訴人亦自承於委託被上訴人土木技師公會鑑定時，並無與被上訴人土木技師公會約定應作成有利於上訴人之鑑定結論等語（見本院卷第111頁），自難僅憑系爭鑑定報告與其他鑑定機構之鑑定結論不同，遽指系爭鑑定報告之結論係屬錯誤，而違背上訴人之指示，具有債務不履行之情事。從而，上訴人主張被上訴人土木技師公會違背委任債務，應負債務不履行損害賠償責任云云，不足採信。
㈡次查，依被上訴人土木技師公會提出之系爭鑑定報告觀之，
其中除就鑑定依據，分別說明係根據上訴人、漢茵公司提出之資料及其現場會勘與量測各部分實際尺寸資料為之外；另關於鑑定之評估分析及結果部分，亦分別就系爭工程之鑑定項目即設計、施工監造部分，指出鑑定爭執點及其認定依據；並以附表條列方式，針對求償案之工程設計者、施工者及監造者變遷過程，予以比較分析；復就訴外人漢茵公司以結構分析設計原則說明設計模式、設計規範、設計流程逐項認定；末者，並以「宏昇（事務所）評估報告和漢茵公司結構分析差異性」表說明二者間差異所在，最終指出宏昇事務所之鑑定具有「應力偏大」、「剪力圖」等錯誤等情，此有系爭鑑定報告一份在卷可稽（原審卷第97-135頁）。顯見系爭鑑定報告已詳細記載其鑑定依據、評估及結果，自難遽指被上訴人土木技師公會所提出之系爭鑑定報告，有何違反委任契約善良管理人注意義務之過失。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人土木技師公會就系爭鑑定報告有何違反契約義務而有可歸責事由；或其所使用之鑑定方法確有疏失或不當，則上訴人空言主張被上訴人土木技師公會應負債務不履行損害賠償責任云云，同屬無據。
㈢上訴人雖又主張仲裁協會於仲裁判斷時，援引系爭鑑定報告
而為不利於上訴人之判斷，顯見上訴人受有給付報酬金93萬5000元之損害，並與被上訴人土木技師公會違背委任債務具有因果關係云云。惟查，被上訴人土木技師公會取得上開委任報酬金93萬5000元，係因其接受上訴人委任，並已完成委任事務，向上訴人提出鑑定報告而來，核與仲裁協會是否援引系爭鑑定報告而為仲裁判斷無涉。且仲裁協會行使職權作成仲裁判斷，係依法獨立為之，其於作成判斷之過程中，是否採用系爭鑑定報告，完全由仲裁協會自行依相關事證判斷，自不得以仲裁協會援用系爭鑑定報告，作成不利於上訴人之仲裁判斷，即認被上訴人土木技師公會應負債務不履行責任。否則，如謂鑑定事務之受任人，於接受委任鑑定後，所提出之鑑定報告，須以使委任人於訴訟或仲裁程序中，獲得有利之認定，始無悖於委任債務之本旨者，則鑑定有何專業性、公正性、公平性可言？又有何人敢接受鑑定事務之委任？且又何以能確保訴訟或仲裁程序中之獨立判斷？況上訴人於仲裁程序進行中，亦併向仲裁庭提出高市結構技師公會及宏昇事務所之鑑定報告，以供其審酌。而仲裁庭於審酌系爭鑑定報告及高市結構技師公會、宏昇事務所之鑑定報告後，既採納系爭鑑定報告之結論，作成不利於上訴人之判斷，而仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第37條第1 項定有明文，在該仲裁判斷未被撤銷前，益徵被上訴人土木技師公會所為系爭鑑定報告誠屬可採信，上訴人給付之報酬93萬5000元，係履行其委任人之義務，並無任何損害可言。是上訴人上開主張，亦屬不能採信。㈣綜上，上訴人既無法舉證證明被上訴人土木技師公會提出之
系爭鑑定報告有何違反委任契約之債務不履行情事，則上訴人主張被上訴人土木技師公會應負債務不履行之損害賠償責任云云，洵屬無據。
八、被上訴人甲○○、丙○○對上訴人有無過失不法之侵權行為而致上訴人受有損害？㈠按民法第184條第1項前段規定，因故意或過失，不法侵害他
人之權利者，固須負損害賠償之責。惟負損害賠償責任之行為人，應具備客觀要件及主觀要件，客觀要件部分，包括行為人須有加害行為、行為須不法、須侵害權利、須發生損害、加害行為與損害間須有相當因果關係；主觀要件部分，則須行為人具有故意或過失之責任能力。如其中一要件不具備者，自不負侵權行為損害賠償責任。
㈡上訴人雖主張被上訴人土木技師公會與上訴人簽訂委任鑑定
契約後，隨即指派被上訴人甲○○、丙○○進行鑑定，詎渠等二人竟為錯誤之鑑定，顯見被上訴人甲○○、丙○○二人所為之鑑定，係屬過失不法侵害上訴人之權利，並致上訴人受有給付無益報酬之損害，而上訴人所受之損害與被上訴人甲○○、丙○○二人所為錯誤鑑定間具有因果關係，渠等二人自應負共同侵權行為之連帶損害賠償責任云云。惟查，上訴人並無法舉證證明系爭鑑定報告係屬錯誤等情，已如上述，則上訴人主張被上訴人甲○○、丙○○二人所進行之鑑定具有過失云云，顯不足採。且被上訴人甲○○、丙○○二人所進行之鑑定；及其向上訴人所提出之系爭鑑定報告，均係依據上訴人與被上訴人土木技師公會間之委任契約，而履行委任事務之行為，自非不法加害上訴人之行為。且上訴人向被上訴人土木技師公會所給付之93萬5000元報酬，既係源於渠等間之委任契約，履行其委任人之義務，如上所述，則被上訴人土木技師公會所收受之報酬，亦不生損害上訴人權利之情事。從而，上訴人主張被上訴人甲○○、丙○○二人提出之系爭鑑定報告為有錯誤，渠等二人所實施之鑑定係屬過失不法加害上訴人之行為，上訴人受有給付報酬93萬5000元之損害，被上訴人甲○○、丙○○二人自應負連帶損害賠償責任云云，即屬不能採信。
九、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人土木技師公會對上訴人應負債務不履行之責；及主張被上訴人甲○○、丙○○二人對上訴人應負共同過失不法侵權行為之責，既均為不足採，是上訴人執此主張被上訴人應負損害賠償之責云云，自屬無據。從而，上訴人本於債務不履行之法律關係，主張被上訴人土木技師公會應給付部分；暨依共同過失侵權行為之法律關係，主張被上訴人甲○○、丙○○應連帶給付部分，而請求被上訴人土木技師公會應給付上訴人93萬5000元；或被上訴人甲○○、丙○○應連帶給付上訴人93萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 14 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 楊富強以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 14 日
書 記 官 劉博文