臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上易字第91號上 訴 人 行政院原住民族委員會法定代理人 甲○○○○○訴訟代理人 陳新三律師
謝旻吟律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 陳彥勝律師上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於民國94年3 月31日臺灣屏東地方法院94年度訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於95年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，權利價值新台幣貳拾捌萬柒仟柒佰陸拾元、同段632 地號土地，權利價值新台幣柒拾捌萬柒仟陸佰元、同段633 地號土地，權利價值新台幣參萬參仟元，權利範圍均為全部，於民國90年4 月10日所設定之地上權均不存在。
被上訴人應塗銷前項地上權登記。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人就其主張之爭點，經依第1 項第3 款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270 條第3 項定有明文。稽其立法意旨，無非及早確定訴訟關係，以利當事人雙方之攻擊、防禦及訴訟之終結。又該項但書所謂依其他情形協議顯失公平者，係指於協議之初當事人未能慮及之情形，例如情事變更，此時若強令為協議之當事人仍受協議之拘束，要與上開立法旨趣未合，且有違公平，故例外准許之。查本件原審法官闡明上訴人究係依何主張，上訴人訴訟代理人已明確表示不是主張民法第92條第1項撤銷因被詐欺而為之意思表示，也不是民法第88條第1 項撤銷內容或動機錯誤所為之意思表示，或意思表示欠缺一般或特殊生效要件而無效，而是主張瑪家鄉公所代理上訴人與被上訴人所為設定系爭地上權的債權行為及物權行為，均違反民法第71條法律行為不得違反強制或禁止規定而無效。即違反原住民保留地開發管理辦法第9 條之要件」（原審卷57頁）。且對法官行爭點整理程序後，認兩造爭執事項為系爭土地設定地上權並會同辦理登記之債權行為及物權行為是否無效？被上訴人有無塗銷系爭地上權登記之義務？亦均表示無意見而同意該爭點整理，亦有筆錄在卷（原審卷59頁）可稽，茲上訴人既未能舉證上開協議有何顯失公平，依首開法條規定，兩造即應受該協議之拘束，而僅得就有無違反民法第71條前段規定導致無效之爭點為辯論，其於本院再執民法第88條第2 項、第92條第1 項請求，已有未合，不應准許。
至其雖以上情屬對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，合於民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定，為法所許云云。然為被上訴人所不同意，並主張上訴人應受於第二審不得提出新攻擊防禦方法之限制。查本件就上開程序上爭執，屬兩造應否受爭點整理之拘束問題，與限制在第二審提出新攻擊防禦方法之規定無關，雖兩造就此有所誤認，進而誤引法條，然當事人爭點整理之拘束規定，屬程序上事項，且非僅為當事人利益而設，法院自得職權斟酌，先此敘明。
二、上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段560 、632 、633 地號土地（下稱系爭土地）為國有原住民保留地，並以上訴人為管理機關，民國59年間分配予訴外人丙○○（00年0 月00日生，住屏東縣瑪家鄉三和村40號，下稱「三和村丙○○」）租用供種植油桐造林並取得耕作權，且已得依法請求上訴人會同辦理地上權登記。詎被上訴人即另一同姓名訴外人丙○○（00年0 月0 日生，住屏東縣瑪家鄉排灣村排灣11號，下稱「排灣村丙○○」）之女，竟冒稱其母為地上權登記權利人，且以已獲其母贈與為由，向上訴人委託之代理人即屏東縣瑪家鄉公所（下稱瑪家鄉公所）提出申請，致瑪家鄉公所因陷於錯誤而同意被上訴人就系爭土地，於90年4 月10日向屏東縣潮州地政事務所辦理設定登記為地上權人（下稱系爭地上權），茲因系爭地上權登記違反原住民保留地開發管理辦法（下稱系爭管理辦法）第9 條第1 款、第2 款之強制規定，設定地上權之債權行為及物權行為均無效，爰依民法第71條前段請求確認系爭地上權不存在，並依民法第113 條及第767 條物上請求權及民法第179 條不當得利法律關係，請求被上訴人塗銷系爭地上權設定登記。原審為其敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，權利價值新臺幣（下同）28萬7760元；同段632 地號土地，權利價值78萬7600元；同段第633 地號土地，權利價值3 萬3000元，於90年4 月10日設定登記，權利範圍均為全部之地上權不存在。（三）被上訴人應塗銷前項所示地上權登記。
三、被上訴人則以：排灣村丙○○確為前揭時間獲上訴人分配租用系爭土地之人，因前次登記發生錯誤而誤植為三和村丙○○，被上訴人因贈與取得地上權登記請求權，並登記為系爭地上權人，並無不合。況依山坡地保育利用條例第37條所授權制定之系爭管理辦法第9 條第1 款、第2 款，雖列舉二類得主動要求原住民保留地主管機關配合辦理取得地上權登記人之資格，但其意旨僅在限縮土地管理機關決定與具備該條件之人締約之裁量權，亦即對具備該資格者請求地上權登記時不得拒絕外，並未規定主管機關不得本於處分權人之地位與具備該二資格以外之人協議並設定地上權，則其規定自與民法第71條前段所稱之禁止規定迴然不同，上訴人主張系爭地上權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭地上權登記云云，即非可採。於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張系爭土地為國有原住民保留地，並以上訴人為管理機關，59年間分配與三和村丙○○租用造林並取得耕作權，依法已得請求被上訴人會同辦理登記為地上權人。被上訴人於90年間以其母即排灣村丙○○為系爭地上權登記權利人，並已將權利贈與被上訴人為由，向上訴人之代理人瑪家鄉公所提出申請，經瑪家鄉公所審核誤認原權利人為排灣村丙○○，而同意被上訴人就系爭土地辦理登記為地上權人，並於90年4 月10日完成登記，嗣發現有誤，於93年9 月6 日致函被上訴人請求配合辦理塗銷系爭地上權登記等情，已據上訴人提出土地登記謄本3 份、瑪家鄉三和村○○鄉○○村○○段山地保留地聲請租用審查清冊各1 冊、除戶謄本及瑪家鄉公所93年9 月6 日屏瑪鄉農字第0930006462號函、93年9月15日屏瑪鄉農字第093006708 號函各一紙在卷（原審卷10至36頁）為證，且為被上訴人形式上所不爭執。又上訴人主張得為系爭地上權登記之人應為三和村丙○○，而非排灣村丙○○，瑪家鄉公所因得為請求登記人之同一性發生錯誤，而同意被上訴人辦理系爭土地權登記，其設定地上權之債權行為及物權行為，因違反系爭管理辦法第9 條第1 、2 款之強行規定，依民法第71條前段應不存在云云（於本院另依民法第88條第2 項、第92條第1 項主張部分，不應准許如上），則為被上訴人以前開情詞抗辯。是本件應予審究者，乃（一）系爭管理辦法第9 條第1 、2 款是否為民法第71條前段之強行規定？（二）如是，上訴人得否依民法第71條前段，請求確認系爭地上權登記不存在，並得依同法第113 條及第
767 條物上請求權、第179 條請求塗銷系爭地上權登記？茲分述如下。
五、系爭管理辦法第9 條第1 、2 款是否為民法第71條前段之強行規定？
（一）按山坡範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第37條定有明文。
屬對於該條例第3 條所定義之「山坡地」內之「山胞保留地」所為之狹義規定。又行政院依該條例第37條授權所發布之原住民保留地開發管理辦法（按該辦法所稱原住民保留地，即為上開條例所稱之山胞保留地，僅用語不同），其第2 章即第7 條至第20條，已就原住民保留地之「土地管理」，亦即其權利如耕作權、地上權、承租權如何取得，甚或一定時間之繼續經營後，如何無償取得所有權等均已詳為規定。且依上開規定無一不以原住民為權利人而為規範。尤以系爭管理辦法第15條更是明文規定原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等之原住民外，不得轉讓或出租。參以母法山坡地保育利用條例第37條之移轉限制，在在顯示上開法令，已就原住民取得原住民保留地上權利之資格（包括具原住民身分及一定資格，如前述之實際耕作等）為限制，藉以符合保障原住民生計，推行原住民行政之立法目的甚明。
（二）次按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條前段定有明文。所謂強制規定，係指命受規範者為某種行為之規定；禁止規定，則指禁止受規範者為某種行為之規定，旨在不使該行為成為法律行為之客體。惟強行規定其法律條文雖大抵上以「應」或「不得」等字顯示，實則是否屬強行規定，須綜合規範文義、目的、意旨、精神等以為論斷，方不致軼出或軼入而失規範旨趣。本件無論就山坡地保育利用條第37條已就山坡地範圍內之山地保留地之利用為狹義規範，即令就系爭管理辦法第2 章土地管理所為之規定，亦就原住民取得原住民保留地上權利之資格為限制規定如上，且此規定既有拘束人民及政府機關之效力，核其情節即非僅在拘束原住民保留地之主管機關或受其委任或委託之機關裁量權之限制，否則即無從達其規範目的，是上開法規為強行規定無疑，此觀上開條例第37條，並系爭管理辦法第3 條、第2 章規定自明。原審法院認上開規定，僅在揭明原住民山坡地應以原住民為對象，而予以輔導利用之原則，無關於強制或禁止之規定。另系爭管理辦法第9 條第1 、2款，亦僅在限縮土地管理機關決定與具備該等條件者締約裁量之權。實則依該規範，既以原住民，更且具一定資格為取得（原住民）或始可同意其取得（主管機關）權利之要件，何以不是強行規定，尤以系爭管理辦法第8 條更須對「該土地」具特定資格者，方可登記耕作權、方可依第9 條登記地上權，且除依第15條規定外，其權利不得移轉或出租。甚者，更須於取得上開權利後，才可再依第17條第1 項規定無償取得原住民保留地。凡此，足認上開規定應屬強行規定，茍有違反，即有民法第71條前段規定之適用。
六、上訴人得否依民法第71條前段，請求確認系爭地上權登記不存在，並得依同法第113 條及第767 條物上請求權、第179條請求塗銷系爭地上權登記？
（一）被上訴人雖抗辯其母即排灣村丙○○，確為前揭時間獲上訴人分配租用系爭土地，從事耕作之人，僅因前次審查表冊登記發生錯誤而誤植為三和村丙○○，被上訴人已因其母之贈與權利而取得系爭土地地上權等語，然被上訴人否認。
（二）查上訴人主張被上訴人利用瑪家鄉公所移載清冊錯誤，致將原屬三和村丙○○耕作之系爭土地，誤為排灣村丙○○耕作，進而同意由被上訴人辦理系爭地上權登記等情，已據上訴人提出系爭土地登記謄本3 份、瑪家鄉三和村○○鄉○○村○○段山地保留地聲請租用審查清冊各1 冊、除戶謄本及瑪家鄉公所93年9 月6日屏瑪鄉農字第0930006462號函、93年9 月15日屏瑪鄉農字第093006708 號函各一紙在卷（原審卷10至36頁）為證，並有瑪家鄉公所95年6 月23日屏瑪鄉農字第0950004156號覆函及附件歸戶表、系爭土地審查會議記錄、土地登記申請書、土地清冊、切結書、位置圖等附卷（本卷127 至177 頁）可稽。又上開誤載緣由亦經證人己○○於本院結證「（申請租用審查清冊之資料何來？）這是民國50幾年的時候，當時的省政府有測量隊，在各地的原住民鄉，派駐1 到3 個月，作分割測量的工作，我們那個鄉大約是民國60年的時候，由當事人帶測量隊去指界測量，然後經過審查的手續，測量後登錄，依據登錄的資料來做審查後的清冊，未做登記或是超過的部分收回，但是如何審查我不清楚，因為那時候我還小」、「（對歸戶表有何意見？）。歸戶就是民國70年的時候，每10年有林地總清查，財政課長涂水木認為有歸戶的必要，就把審查清冊裡面的舊資料，重新整理打字製作的，但是因為以前的原住民名字都是用氏姓的，當時的漢名都是後來重新取的，所以很多人都是同名同姓，這件是因為他們是同一個村莊，也是同名同姓，三和的丙○○已經遷到三和了，所以不知道是否因為這樣，就把另一個丙○○也放在一起。」、「（後來被上訴人母親贈與系爭地上權給被上訴人時，有無再審查？）有，根據歸戶表來審查他的資格。」等語（本卷182 至183頁）。核與卷附於60年度，分別就瑪家鄉三和村○○鄉○○村○○段山坡保留地分別造冊，其上雖均有「丙○○」之記載，然二清冊上丙○○住址不同，耕作或租用之土地地號亦異，然歸戶表上竟將二租用審查清冊合而為一，此經本院比對無誤（ˇ：表示原載於三和村審查清冊上土地；△：表示原載於筏灣村永樂段審查清冊上土地）。雖證人己○○非當初審查之人，然系爭審查清冊、歸戶表等，既均為公務員職務上作成之公文書，依法應推定其真正，況彼此所載實質內容吻合，且己○○身為公務員，衡情不致刻意偏袒一方。尤有進者，60年之審查，既經各權利人就其實際耕作位置指界，並經測量，且排灣村丙○○亦知主張其筏灣村永樂段土地之權利，並經審查如上，茍如被上訴人主張排灣村丙○○早在系爭土地上耕作，衡情當依相同方式主張權利，申請審查，即令審查疏漏，當會請求更正或補充審查，何以均未主張。反之三和村丙○○原即對系爭土地主張耕作權，並經依相同程序經指界、測量、審查、造冊等如上，凡此，應認三和村丙○○始為系爭土地之耕作權人。至被上訴人雖提出四鄰證明及引證人戊○○、丁○○等證言為證，然其等所證耕地位置籠統，並不明確，況未若政府為確定各承租人或耕作人實際占有耕作位置所為之上開指界、測量、審查嚴謹，所證不能執為有利於被上訴人之認定。
（三）按排灣村丙○○雖為原住民，然既非系爭土地之原耕作人，依系爭管理辦法第9 條規定，即不得申請為「該土地」之地上權人，縱令已為地上權登記，其物權行為，亦因違反強行規定而歸無效。又被上訴人之母雖將系爭土地之耕作權利贈與被上訴人，然其就該土地既無耕作權，顯係以他人權利為贈與，則受贈之被上訴人，即不得持以向原權利人主張。
（四）末按系爭土地耕作權人既為三和村丙○○，而非現登記為地上權人之被上訴人，被上訴人即無從取得系爭地上權，則上訴人本於管理機關之身分，提起本件確認之訴，求為如主文第2 項所示，即屬有據，且有確認利益與必要。又其以上開理由並依民法第767 條中段所有權妨害排除請求權，訴請被上訴人塗銷系爭地上權登記，亦屬正當，均應准許。至其另依民法第
113 條及第179 條主張部分，已因其受勝訴判決，而不另行審究，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人取得系爭地上權之法律行為無效，不得持以向上訴人主張，為可採；被上訴人抗辯其母為耕作權人，經其母贈與，並辦妥系爭地上權登記，已合法取得系爭地上權，為無可取。從而，上訴人本於民法第71條前段規定，請求確認被上訴人就系爭地上權不存在，並依民法第767 條中段所有權排除妨害請求權，請求被上訴人就系爭地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判，如主文第2 項、第3 項所示。
八、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法於訴訟結果不生影響，不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
書 記 官 梁雅華