臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度再易字第15號再審原告 金恒福建設開發股份有限公司法定代理人 甲○○再審被告 水生土木包工業即蘇河源
乙○○上列當事人間請求損害賠償等事件，再審原告對於民國94年3 月
2 日本院93年度上更㈠字第5 號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2 項定有明文。
二、再審原告主張：㈠本院確定判決既認定再審被告水生土木包工業即蘇河源（以下簡稱蘇河源）有溢領工程款400,000 元，足見再審被告蘇河源所領取之工程款新台幣（下同）16,649,514元，應已超過其應領取之工程款總額，則再審被告蘇河源當無任何工程保留款放置在再審原告處。本院確定判決一方面認定再審被告蘇河源已溢領工程款400,000 元，應依不當得利規定返還予再審原告，另一方面又認定再審被告蘇河源對於再審原告尚有工程保留款1,616,605 元，可供抵銷再審原告對再審被告之請求款1,490,000 元，並於判決主文諭知駁回再審原告在第一審之請求，其判決理由與主文顯有矛盾，有民事訴訟法第496 條第1 項第2 款所規定之再審理由。㈡兩造於前審言詞辯論時均一致主張化糞池，及Ｃ棟8樓之3 廚房隔間，暨1 、8 樓室內牆壁粉光等部分，非再審被告蘇河源所施作，且再審被告蘇河源未向再審原告領取該部分之工程款，本院確定判決未注意上開言詞辯論意旨，逕自認定再審被告蘇河源有向再審原告領取化糞池，及Ｃ棟8樓之3 廚房隔間，暨1 、8 樓室內牆壁粉光部分之工程款400,000 元，應依不當得利規定返還云云，顯未適用民事訴訟法第221 條規定之當事人進行主義原則，適用法規顯有錯誤，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所規定之再審理由。
㈢本院確定判決就有利於再審原告，且足以影響判決之「重要證物」即台灣省建築師公會高雄縣辦事處之「鑑定報告」，漏未審酌，該「鑑定報告」係經過精確測量、計算過程，而得知「再審被告蘇河源所施作之工程價格為16,092 ,385元」，本院確定判決就此重要證物漏未斟酌，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款及第497 條所規定之再審理由。聲明：求為判決：㈠本院93年度上更㈠字第5 號確定判決廢棄。
㈡再審被告之上訴駁回。㈢再審前第二、三審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
三、再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、判決理由矛盾、判決理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內，有最高法院民國60年台再字第170 號判例、63年台上字第880 號判例及92年度台上字第320 號判決可資參照。再審原告主張本院確定判決一方面認定再審被告蘇河源已溢領工程款400,000 元，應依不當得利規定返還予再審原告，另一方面又認定再審被告蘇河源對於再審原告尚有工程保留款1,616,605 元，可供抵銷再審原告對再審被告之請求款1,490,000 元，並於判決主文諭知駁回再審原告之請求，其判決理由與主文顯有矛盾云云。經查，本院確定判決認再審被告蘇河源承包再審原告在高雄縣路○鄉○○段○○○ 號土地興建翰林世家八層大樓A 至G 棟之水泥工程（以下簡稱系爭工程），雙方並簽立工程合約書，依工程合約書第4 條第
6 款約定，再審被告蘇河源每次請款均保留10% 工程款在再審原告處，因此認定再審被告蘇河源對於再審原告尚有工程保留款1,616,605 元。又本院確定判決係依證人陳玉匙之證詞及訊杰億有限公司所簽發之統一發票，認再審被告未施作系爭工程中之化糞池工程，及C 棟8 樓之三廚房隔間，暨1、8 樓室內牆壁粉光等工程，卻請領上開工程之工程款，因而認再審被告蘇河源有溢領工程款40萬元等情，有本院確定判決書影本在卷可參，是本院確定判決就認定再審被告蘇河源有溢領工程款40萬元部分，係依據證人陳玉匙之證詞及訊杰億有限公司所簽發之統一發票，並非以再審被告蘇河源所領取之工程款16,649,514元減去鑑定人台灣省建築師公會高雄縣辦事處所鑑定系爭工程工程費用16,092,385元，作為認定再審被告蘇河源有溢領工程款之依據，是再審被告蘇河源所溢領者僅係其所領取工程款16,649,514元中之400,000 元，其餘所領取之工程款及保留款部分並無溢領之問題，所以再審原告仍有返還保留款之義務，故本院確定判決以保留款款1,616,605 元扺銷再審原告得向再審被告請求之1,490,00
0 元，難謂有何判決理由與主文顯有矛盾之情形，故再審原告之上開主張，不足採信。
五、又再審原告主張兩造於原審言詞辯論時均認化糞池，及Ｃ棟
8 樓之3 廚房隔間，暨1 、8 樓室內牆壁粉光等部分，並非再審被告所施作，且再審被告蘇河源並未向再審原告領取該部分之工程款，本院確定判決未注意上開言詞辯論意旨，逕自認定再審被告蘇河源有向再審原告領取化糞池，及Ｃ棟8樓之3 廚房隔間，暨1 、8 樓室內牆壁粉光部分之工程款400,000 元，應依不當得利規定返還，顯未適用民事訴訟法第
221 條規定之當事人進行主義原則，適用法規顯有錯誤，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所規定之再審理由云云。
查，再審原告於本院確定判決審理時主張：依鑑定人台灣省建築師公會高雄縣辦事處所鑑定之系爭工程工程費用計算，再審被告蘇河源有溢領工程款557,129 元等情，然未明確指出再審被告蘇河源是溢領何部分工程款，而再審被告又否認有溢領工程款之情事，本院確定判決乃以證人陳玉匙之證詞及訊杰億有限公司所簽發之統一發票，暨以再審被告蘇河源之所以主張未施作上開工程，且未領取該部分之工程款，係因本院前審（即88年度上字第339 號）民事判決認定台灣省建築師公會高雄縣辦事處鑑定系爭工程工程費用為16,092,385元，不足為其已領取16,649,514元工程款之依據等理由，而認再審被告蘇河源確未施作系爭工程中之化糞池，及C 棟
8 樓之三廚房隔間，暨1 、8 樓室內牆壁粉光等工程，卻領取此部分之工程款，有溢領工程款400,000 元之事實，此乃本院確定判決本於調查證據結果所為之認定，難認有何適用法規顯有錯誤之情形，是再審原告之上開主張，亦無足取。
六、次按對於第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要「證物」漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第497 條規定，提起再審之訴。惟再審原告主張本院確定判決就有利於再審原告，且足以影響判決之「重要證物」即台灣省建築師公會高雄縣辦事處之「鑑定報告」，漏未審酌，該「鑑定報告」係經過精確測量、計算過程，而得知「再審被告蘇河源所施作之工程價格為16,092,385元」，本院確定判決就此重要證物漏未斟酌，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款及第497 條所規定之再審理由云云。查，本院確定判決書第5 頁之㈡記載：
「．．．台灣省建築師公會高雄縣辦事處鑑定系爭工程之工程費用為1609萬2385元，但兩造於原法院對鑑定書均表示：
「尚有其他部分未鑑定」，故蘇河源主張台灣省建築師公會高雄縣辦事處鑑定系爭工程之工程費用為1609萬2385元，不足為其施作系爭工程工程款之依據，核屬可採。．．．」等語，足見本院確定判決業經審酌，認該鑑定報告不足採，並載明何以不足採之理由，即難謂有何適用何法規顯有錯誤及漏未斟酌該鑑定報告之情事，故再審原告之上開主張，亦不足採信。
七、綜上所述，再審原告主張本院確定判決有上開之再審事由，洵非有據，自難採取。從而，其執此提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
八、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
書 記 官 呂明燕