臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度勞上字第8號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉思龍律師被 上訴 人 萬俥通運有限公司兼法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 何俊墩律師
李玲玲律師李美慧律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國94年5 月5日 臺灣高雄地方法院93年度勞訴字第15號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊自民國86年8 月間即受訴外人許文恭僱用，任職於籌備中
之被上訴人萬俥通運有限公司（下稱萬俥公司），擔任曳引營業大貨車司機，嗣萬俥公司於87年5 月28日核准設立，由許文恭之子即被上訴人甲○○登記為名義上負責人。詎萬俥公司長期未為伊投保勞工保險，使伊無法獲得勞工保險之相關保障，顯有損害伊勞工權益之虞，已違反勞工保險條例之規定；且萬俥公司於92年6 月16日經由許文恭以口頭告知伊不用來上班，無正當理由意圖終止勞動契約，亦違反兩造間之勞動契約，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第6 款之規定，伊得不經預告終止勞動契約。伊於92年6 月18日已向萬俥公司終止勞動契約並請領資遣費，依勞基法第18條之反面解釋，伊自得請求萬俥公司給付預告期間工資新台幣（下同）6 萬元及資遣費36萬元，並得依勞基法相關規定，請求萬俥公司給付伊延長工作時間之工資59萬8000元、特別休假之工資8 萬2 千元、例假日及國定假日之工資34萬6000元，及假日加班工資43萬2000元。又萬俥公司未依法為伊投保勞工保險及全民健康保險，伊自行負擔保險費，由高雄市連結車駕駛職業工會為投保單位辦理投保，依勞工保險條例第15條第1 款之規定，萬俥公司應負擔70% ，而伊已先行墊付5萬9140元。另依照全民健康保險法第8 條第1 款第2 目或第
3 目及第27條第1 款第2 目之規定，投保單位應負擔60% ，伊先行墊付3 萬9240元，合計9 萬8380。此保險費原應由雇主負擔，伊因支出該費用而受有損害，萬俥公司不僅因違反保護他人之法律而構成侵權行為，並因而減少保險費之支出而受有利益，亦屬不當得利，萬俥公司自應如數賠償或返還。
㈡被上訴人甲○○係萬俥公司之負責人，依公司法第23條第2
項之規定，對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對於他人應與公司負連帶賠償之責。且甲○○執行職務未依勞基法及勞工保險條例相關規定，給付伊前述之工資及保險費，已違反勞基法第11章罰則中之第78條及第79條等規定，致伊受有損害，依民法第184 條第2 項之規定，甲○○亦應與萬俥公司負連帶賠償責任。
㈢上訴人於原審聲明：⑴被上訴人萬俥公司、甲○○應給付上
訴人197 萬6406元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人自88年8 月間起受雇萬俥公司擔任司機時，萬俥公司即通知上訴人辦理勞保事宜，惟上訴人以其已參加健保並辦妥職業工會之勞工保險為由，婉拒重複辦理，且上訴人知悉萬俥公司未替其辦理勞工保險，顯逾30日以上，上訴人之終止權已逾除斥期間。又甲○○及其父許文恭從未向上訴人終止勞動契約，許文恭亦非萬俥公司之代表人，並無代表萬俥公司終止勞動契約之權限，是萬俥公司自無違反勞基法第14條第1 項第6 款之情形，上訴人終止契約並非適法，上訴人所為應屬勞基法第15條第2 項所定勞工片面終止契約，依同法第18條第1 款之規定，上訴人不得請求資遣費及預告期間之工資。又上訴人並未舉證證明其有延長工時之事實，且兩造間係採日薪制，每日薪資2000元，係包含每日基本薪資、假日津貼、勞保津貼、健保津貼、手機電話津貼、過路費津貼、誤餐津貼，此乃每位聯結車司機每月實得薪資較其每月基本薪資高出許多之原因，上訴人自不得向萬俥公司請求給付延長工時加班費、例假日及國定假日加班費、假日加班費。又上訴人並非為萬俥公司代墊勞工保險費及健保費，萬俥公司自無侵權行為或不當得利可言，上訴人請求甲○○連帶賠償，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人萬俥公司應給付上訴人6 萬8000元，及自
9 3 年4 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並駁回上訴人其餘之訴駁回。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡原判決關於命被上訴人萬俥通運有限公司給付之本息，被上訴人甲○○應連帶給付，被上訴人並應再連帶給付上訴人189 萬4380元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴（原判決
主文關於「被告應給付原告新台幣陸萬捌仟元」，其中「被告」之記載，顯有錯誤，業經原審裁定更正為「被告萬俥通運有限公司」，並於理由欄二補列：「㈢原告之聲明：被告萬俥通運有限公司、甲○○應給付原告197 萬6406元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
願供擔保請准宣告假執行。」（見原審卷第222 頁），上訴人於本院聲明超過原審起訴聲明部分，雖係「聲明」之追加，惟屬「擴張應受判決事項之聲明」，合於民事訴訟法第44
6 條第1 項、第255 條第1 項第4 款之規定，應予准許。又原審駁回上訴人請求特別休假工資超過6 萬8000元部分，及原審判決被上訴人萬俥公司敗訴部分，均未據聲明不服，已告確定）。
四、經查：上訴人原受雇於被上訴人萬俥公司擔任曳引營業大貨車司機，嗣上訴人以被上訴人未為其投保勞工保險，且無正當理由意圖終止勞動契約為由，於92年6 月18日向被上訴人為終止勞動契約之意思表示之事實，為兩造所不爭，堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人得否主張終止勞動契約而請求萬俥公司給付預告工資
及資遺費？㈡上訴人得否請求萬俥公司給付延長工作時間之工資？㈢上訴人得否請求萬俥公司給付例假日及國定假日之工資？㈣上訴人得否請求萬俥公司加給假日加班之工資？㈤上訴人得否就其所支出之勞工保險費及健保費請求萬俥公司
給付？㈥上訴人得否請求被上訴人甲○○應與萬俥公司負連帶賠償責
任？
六、關於上訴人得否主張終止勞動契約而請求萬俥公司給付預告工資及資遺費部分：
㈠按雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者，
勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第6 款固有明文，然依上開規定終止契約，須以雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞為要件，且依同條第2 項規定，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。
㈡上訴人雖以萬俥公司無正當理由意圖終止勞動契約，且從未
替伊辦理勞工保險，使伊無法獲得勞工保險之相關保障，顯有損害伊勞工權益之虞等情，主張其得不經預告終止勞動契約云云，惟上訴人主張萬俥公司意圖終止兩造間之勞動契約，無非以萬俥公司法定代理人甲○○之父許文恭向其表示不用再至公司上班等情為據，然為萬俥公司所否認，辯稱：許文恭並非伊公司負責人，且上訴人於92年6 月16日深夜來電向許文恭訴苦，希望萬俥公司代繳罰單，許文恭以上訴人常被開罰單，又被扣吊駕照，要求公司代繳罰單，根本不合理，而告以「如果不同意公司之處置，要做不做隨你」，並無代理萬俥公司負責人甲○○向乙○○為終止勞動契約之意等語。查萬俥公司登記負責人為甲○○，有萬俥公司歷次變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷第105 至109 頁），上訴人主張許文恭係萬俥公司之實際負責人云云，並非可採。是許文恭既非萬俥公司之法定代理人，並無代表萬俥公司向上訴人為終止契約之權限，上訴人亦未能舉證證明許文恭曾向上訴人告以不用再至萬俥公司上班等語，則由許文恭向上訴人表示「要做不做隨你」，尚難解為許文恭代萬俥公司意圖向上訴人終止契約，況上訴人亦無至萬俥公司履行勞務遭拒之情形，上訴人主張萬俥公司意圖向伊終止勞動契約為由，伊得不經預告終止契約云云，洵屬無據。
㈢上訴人雖另以萬俥公司未為伊投保勞工保險，主張伊得終止
契約云云，惟查上訴人自88年3 月23日起由高雄市汽車駕駛職業工會為投保單位參加勞工保險，迄未退保等情，有勞工保險局函附上訴人投保資料在卷可稽（見本院卷第80頁），是萬俥公司辯稱上訴人以其已參加職業工會之勞工保險為由，婉拒伊重複辦理等語，尚非無據。又縱認上訴人主張其曾要求萬俥公司加入勞工保險遭拒絕，其為免自身權益受損，而『自費寄保』於相關行業之職業工會等語屬實，惟依上開投保資料記載上訴人自65年起至82年間曾由台灣糖業股份有限公司等9 家公司行號及高雄市汽車駕駛職業工會為投保單位投保勞工保險，可見上訴人對於勞工保險制度，知之甚詳，參以上訴人任職萬俥公司多年，是上訴人早已知悉萬俥公司長期未為其投保勞工保險，則上訴人執此終止契約，顯逾三十日之除斥期間，不生終止之效力。上訴人雖另稱其於92年6 月18日終止契約時，萬俥公司迄未為其投保，其終止契約並未逾除斥期間等語，惟上訴人自88年3 月23日起既由高雄市汽車駕駛職業工會為投保單位參加勞工保險迄未退保，上訴人又未舉證證明其勞工權益有受損害之虞，是上訴人主張其得終止契約，尚非可採。
㈣綜上，上訴人既不得主張其得終止契約，其據而請求萬俥公司給付預告工資及資遺費，即屬無據。
七、關於上訴人得否請求萬俥公司給付延長工作時間之工資部分：
上訴人主張其得向萬俥公司請求給付延長工作時間工資59萬8000元，無非以其於受雇期間平均每月有超過一半以上天數加班，且每次加班工作時間2 小時以上，依勞基法第24條第
1 款規定，應按平日每小時工資額加給三分之一以上，依伊每小時工資250 元及5 年工作期間計算，合計被上訴人尚積欠伊平日加班費共59萬8000元【250 ×（1+1/3）×2×15×12×5）=598000】云云，然為萬俥公司所否認，上訴人並未舉證證明其於受雇期間平均每月有超過一半以上天數加班之事實，是其主張得向萬俥公司請求給付延長工作時間工資59萬8000元云云，尚屬無據。
八、關於上訴人得否請求萬俥公司給付例假日及國定假日之工資並加給假日加班之工資部分：
㈠上訴人主張其得請求萬俥公司給付例假日及國定假日之工資
並加給假日加班之工資等語，無非以勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假；另紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；勞工於休假日上班者，工資應加倍發給，為勞基法第36條、第37條、第39條分別所明定，而伊任職期間，以90年為例，休假天數35天，惟仍有38天假日未休息，以此為伊一年休假天數計算，5 年共有假日173 天之工資未領取，合計共34萬6000元（2000×173天=346000）； 且伊於假日工作，萬俥公司僅發給一日工資，以90年為例，即有45日未加倍發給，以此為伊一年假日工作天數計算，共有假日工作216 天應加倍發給之工資未領取，萬俥公司應補發之假日工資為43萬2000元（2000×216=432000）等情為據。
㈡按勞基法第21條第1 項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但
不得低於基本工資。」故勞雇雙方約定採較高日薪含假日工資方式，勞工薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額時，即未違反勞動基準法之規定，亦非法所不許。本件上訴人主張其與萬俥公司約定月薪6 萬元云云，為萬俥公司所否認，辯稱：之前景氣佳，伊按月薪支付，嗣景氣不佳，雙方才約定按日薪2000元計算等語。經查上訴人受雇於萬俥公司，原約定月薪6 萬元，如未休息2 日，可多領4000元，嗣改為有工作才有薪資，每日工資為2000元，有工作支領2000元，無工作即休息等情，業經上訴人於原審陳述明確（見原審卷第105 至106 頁），並據上訴人提出與其所陳情節相符之薪資袋影本附卷可稽，上訴人於本院改稱：雙方約定月薪6 萬元，非日薪2000元云云，不足採信。
而查現行之最低工資為1 萬5840元，每日工資為528 元，每小時工資66元，縱依上訴人所稱其平均每月有超過一半以上天數加班，依其主張每次加班工作時間2 小時，按每小時66元計算，上訴人91年平日加班費共3 萬1680元【（66×（1+1/3）×2×15×12）=31680】；又依上訴人提出之統計表（見本院卷第182 頁、63頁）上所載91年1 至12月（按：上訴人所提薪資袋中，89年僅有5 月份，90年則缺1 、2 、4 月份），上訴人工作日數為279 日、休假天數為30日、應休未休假日例假日天數為43日，按每日工資528 元計算，應付工資分別為天作日14萬7312元、休假日1 萬5840元及假日應付加給之工資4 萬5408元。是依基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額，合計24萬0240元（31680+147312+15840+45408=240240）， 而上訴人91年之工資總計56萬元（48000+46000+380000 +56000+60000+54000+60000+60000+540+54000+18000+4800 0+18000 =560000，見原審卷第182 頁），故上訴人於91年之工資總額並未低於依基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額。又上訴人自89年起至92年6 月離職時止，均依其實際工作日數按日薪2000元向萬俥公司支領工資，顯然上訴人已同意萬俥公司薪資之方式，足證上訴人與萬俥公司就假日薪資包括於日薪之內有所約定。
㈢又按85年12月27日修正勞動基準法增訂第84之1 條規定：「
經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制：監督、管理人員或責任制專業人員。監視性或間歇性之工作。其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」上開第1 項規定「報請當地主管機關核備」，應解為訓示規定，不能以未報請當地主管機關核備，即認約定無效。又上開第2 項雖規定「前項約定應以書面為之」，係為保護勞工及謀舉證上便利而設，故此書面僅為約定內容之證明，非謂需有此書面之簽訂，勞雇雙方所為之約定始能生效。本件上訴人受雇於萬俥公司係擔任曳引營業大貨車司機，依其薪資表記載，上訴人自89年起至92年間每月工作天數均非固定，多則30日、31日，少則9 日、10日，亦有18日、19日、23日、24日、26日、27日、28.5日不等，可見上訴人每月工作天數不穩定，參以行政院勞工委員會台勞動二字第30353 號亦核定汽車貨運業為修正前勞動基準法第32條第2 項所稱之特殊行業；及上訴人自承其目前另覓得之貨車司機工作均有抽成，無休假時再加3000元（見本院卷第161反面）等情，足認上訴人擔任貨運司機工作，應屬上開規定所稱「其他性質特殊之工作」。是萬俥公司僱用上訴人從事貨運司機之工作特殊，雙方既就假日薪資約定包括於日薪之內，則上訴人自應受其約定之拘束，而不受勞基法第36條、第37條規定之限制，上訴人自不得更行請求例假日、休假日之工資並加給假日加班之工資。是上訴人以萬俥公司未報請當地主管機關核備，且未與伊訂立書面，主張伊得請求萬俥公司給付例假日及國定假日之工資並加給假日加班之工資云云，要非可採。
九、關於上訴人得否就其所支出之勞工保險費及健保費請求萬俥公司給付部分：
㈠按萬俥公司對於未依法為上訴人投保勞工保險及全民健康保
險，而經上訴人以高雄市連結車駕駛職業工會為投保單位辦理投保，並由上訴人自行負擔保費等情並不爭執，惟以上訴人係為求減低繳納保險費而未由伊投保，且上訴人並非為伊代墊保險費等語置辯。經查勞工保險條例第15條規定，勞工保險保險費之負擔，依左列規定計算之：第6 條第1 項第
1 款至第6 款及第8 條第1 項第1 款至第3 款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之二十，投保單位負擔百分之七十，其餘百分之十，在省，由中央政府全額補助，在直轄市，由中央政府補助百分之五，直轄市政府補助百分之五；職業災害保險費全部由投保單位負擔。第6條第1 項第7 款規定之被保險人，其普通事故保險費及職業災害保險費，由被保險人負擔百分之六十，其餘百分之四十，在省，由中央政府補助，在直轄市，由直轄市政府補助。第6 條第1 項第8 款規定之被保險人，其普通事故保險費及職業災害保險費，由被保險人負擔百分之二十，其餘百分之八十，在省，由中央政府補助，在直轄市，由直轄市政府補助。第8 條第1 項第4 款規定之被保險人，其普通事故保險費及職業災害保險費，由被保險人負擔百分之八十，其餘百分之二十，在省，由中央政府補助，在直轄市，由直轄市政府補助。第9 條之1 規定之被保險人，其保險費由被保險人負擔百分之八十，其餘百分之二十，在省，由中央政府補助，在直轄市，由直轄市政府補助。而本件上訴人本為屬勞工保險條例第6 條第1 項第2 款所定被保險人即受僱於僱用五人以上公司（即萬俥公司）之員工，然上訴人係參加屬同法第6 條第1 項第7 款即無一定雇主或自營作業而參加職業工會之被保險人，則依前開法條所示，萬俥公司固本應屬投保單位，然上訴人所支付之保險費，係因其參加職業工會而依規定應負擔之保險費，並非為萬俥公司負擔保險費而受之損害。是上訴人所稱伊代萬俥公司支付保險費，因而受有損害，並致萬俥公司受有利益，伊得依侵權行為及不當得利規定，請求萬俥公司賠償或返還云云，尚非可採。且萬俥公司未為上訴人投保，固違反強制規定，惟依勞工保險條例第72條規定，萬俥公司除應受處罰外，並就上訴人因此所受之損失依同條例規定之給付標準賠償之，亦即上訴人須因保險給付受有損失始可向萬俥公司請求賠償，惟上訴人並無保險事由之發生，則上訴人主張萬俥公司應賠償其所支付之保險費云云，自屬無據。
㈡又依照全民健康保險法第8 條之規定，上訴人之被保險人之
分類本因其有無雇主而不同，然依同法第27條之規定，亦係負擔比例不同，上訴人亦非先行替萬俥公司墊付，況上訴人依附職業工會投保，投保薪資本有不同，則負擔比例多寡，亦有不同，況萬俥公司未為員工投保，僅係毋庸負擔應繳納之保險費，受有損害者為勞健保單位，亦即萬俥公司受有免繳保險費之利益，與勞健保局受有損害有相當因果關係，然非萬俥公司受有免繳保險費之利益與上訴人之支付保險費之損害有相當因果關係，是上訴人尚難依侵權行為及不當得利法則，向萬俥公司請求賠償或返還其所支付之保險費。
十、關於上訴人得否請求被上訴人甲○○應與萬俥公司負連帶給付責任部分：
本件上訴人既係自行終止勞動契約，被上訴人萬俥公司與甲○○，自無給付預告工資及資遣費之義務。且依前述，上訴人請求萬俥公司給付延長工作時間之工資、例假日及休假日之工資、加給假日加班之工資，及賠償或返還其所支出之勞工保險費及健保費等，既屬無據，且該工資、勞工保險費及健保費亦非屬上訴人所受之損害，上訴人主張甲○○應與萬俥公司負連帶賠償責任云云，並非可採。又原審判決被上訴人萬俥公司應給付上訴人特別休假工資6萬8000元部分，應負給付義務者乃萬俥公司，萬俥公司未為給付，僅上訴人因此取得對萬俥公司有給付請求權，非謂上訴人因此受有損害，而得請求被上訴人甲○○應與萬俥公司負連帶賠償責任。從而上訴人依公司法第23條第2項及民法第184條第2項之規定，請求被上訴人甲○○應與萬俥公司負連帶責任云云，自無足取。
、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付189 萬4380元（即預告期間工資6 萬元及資遣費36萬元、延長工作時間工資59萬8000元、例假日及國定假日之工資34萬6000元、假日加班工資部分43萬2000及賠償或返還其已支付之保險費5 萬9140元及健保費3 萬9240元），均非正當，不應准許，原審就此部分判決上訴人敗訴，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。上訴人追加請求原判決關於命萬俥公司給付上訴人6 萬8000元本息，被上訴人甲○○應連帶給付部分；及甲○○應與萬俥公司「連帶」給付上訴人189 萬4380元本息部分，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請，也失所依附，應併予駁回。至本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及所舉證據，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日
勞工法庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。