臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度勞上易字第17號上 訴 人 秉鉅工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳炳彰律師
簡榮宗律師被上訴 人 甲○○訴訟代理人 吳保仁律師上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，上訴人對於民國94年8 月9 日臺灣高雄地方法院93年度勞訴字第69號第一審判決提起上訴，本院於95年1 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國91年5 月2 日起受僱於被上訴人擔任工地施工人員，每月平均薪資為新台幣（下同）51,000元。而伊於91年8 月28日在被上訴人設於台北縣土城市○○路土城工務所材料場（下稱系爭場所）工作時，因訴外人劉錦川駕駛挖土機在倒車時疏未注意伊立於後方，致挖土機機身撞及伊並造成伊受有血胸、肋骨骨折、盆骨破裂、腰神經叢損傷及右腳垂足等傷害。伊因而支出醫療費用16,653元，應由被上訴人賠償。又伊於受傷醫療期間屆滿2 年後，仍未能痊癒，經診斷審定為右腳垂足喪失原有工作能力，屬於勞工保險條例規定之殘廢第10等級，自得請求被上訴人補償該期間無法工作之原領薪資及一次給付40個月之薪資，合計3,264,000 元，扣除被上訴人已給付之21,000元後，尚得請求付3,243,000 元。另伊亦得請求按殘廢第10等級給付之殘廢補償462,000 元，扣除勞工保險局已核給之殘廢補助金174,240 元後，得再請求287,760 元，合計3,547,413 元。爰依勞動基準法第59條規定，提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付3,547,413 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：伊將部分工程轉包與訴外人林世寶，而被上訴人係受僱於林世寶，兩造間無勞動契約關係存在。又系爭場所並非工作場所，被上訴人於事故發生時，亦非執行職務中，自不構成職業災害。另被上訴人主張平均薪資為51,000元並不正確。況被上訴人未注意安全措施，就其所受傷害，亦屬與有過失等語，資為抗辯。
三、原審經審理結果，准被上訴人請求補償工資650,500 元，殘廢補償金287,760 元，而命上訴人給付938,260 元之本息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人就其敗訴部分，雖曾聲明不服，但經原審以上訴不合法駁回而確定）。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈被上訴人於91年8 月28日在台北縣土城市○○路上訴人堆放
塑膠管線及人孔蓋之土城工務所，因劉錦川駕駛挖土機於倒車時，該挖土機機身擠到被上訴人左臀部，造成被上訴人受有血胸、肋骨骨折、盆骨破裂、腰神經叢損傷及右腳垂足等傷害，有亞東紀念醫院出具之診斷證明書在卷可稽（見板勞調卷第35頁）。
⒉被上訴人經於92年9 月27日治療後，目前右腳垂足殘癈，屬
勞工保險條例所規定之殘癈給付標準第10級，並已受領勞工保險局核發之職業災害殘廢補助170,240 元，有勞工保險殘廢診斷書及行政院勞工委員會函在卷可憑（見板勞調卷第12～14、42頁）。
⒊上訴人已給付被上訴人受傷期間之工資21,000元。
㈡爭執部分：
⒈兩造間是否有勞動契約關係。
⒉被上訴人之殘廢是否因職業災害所造成。
⒊被上訴人之月平均工資為若干。
⒋被上訴人若請求工資補償及殘廢補償，其各得請求之金額為若干。
⒌上訴人抗辯被上訴人與有過失是否可採。
五、兩造間是否有勞動契約關係部分：㈠被上訴人主張兩造間有勞僱關係存在，業據提出由上訴人給
付薪資之91年度綜合所得稅各類所得資料清單為據，而上訴人並不否認確有給付該金額。則若非受僱於上訴人，何以上訴人願給付薪資，參以證人林世寶於原審證稱本件事故當時，其與被上訴人均受僱於上訴人，而由其擔任領班，被上訴人為施工人員，工程係由上訴人指揮監督等語，及證人林金連證稱當時其與被上訴人均受僱於上訴人擔任工人，林世寶為領班等情，可見被上訴人主張兩造間確有勞僱關係存在，應可採信。
㈡至證人王興輝雖證稱林世寶是上訴人之固定工頭之一，上訴
人需要出工時，由林世寶找其他的工人去工作，所找之工人由上訴人給付工資，工資是按林世寶提供之機具及工人人數來給付，每次出工多少人由林世寶決定，林世寶係受僱於上訴人等語。然林世寶既係受僱於上訴人擔任領班（工頭），即非承攬轉包，且工人之薪資既係由上訴人給付，則上訴人辯稱林世寶係其下游包商，向其轉包工程後，再僱用被上訴人施工，其係實際支付該款項，而代為開立申報稅款之單據，並非有勞僱關係存在，即難採信。
㈢上訴人雖又抗辯被上訴人工作時間並不固定，與上訴人間亦
無休假等約定，可見並無勞僱關係存在，且被上訴人之工資係由林世寶切結代領轉發，而非由上訴人直接給付，則被上訴人應係受僱於林世寶而非上訴人等語。然工作時間是否固定，係因工作性質而有不同，工資為直接給付或由他人轉發，亦僅給付方式不同，並非認定兩造間是否有勞僱關係之論據。故只須一方係為他方服勞務而取得對價，並受他方之指揮監督，即可認有勞僱關係存在，而被上訴人在工作上係受上訴人之指揮監督，業如前述，則上訴人以工作時間及薪資給付方式為兩造間無勞僱關係之抗辯，亦不足採。
㈣再者，勞動基準法第62條第1 項規定：事業單位以其事業招
人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。同法第63條亦規定：承攬人或再承攬人工作場所，在原事業單位工作場所範圍內，或為原事業單位提供者，原事業單位應督促承攬人或再承攬人，對其所僱用勞工之勞動條件應符合有關法令之規定。事業單位違背勞工安全衛生法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定，致承攬人或再承攬人所僱用之勞工發生職業災害時，應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任。本件被上訴人既係符合職業災害之要件（如後述），則縱如上訴人所稱林世寶為其下包，而被上訴人為林世寶僱用之工人，即屬承攬及再承攬人之關係，依上開規定，上訴人仍應負連帶賠償責任，則其此部分是否有勞僱關係之抗辯，就本件賠償責任而言，並無實益，併予說明。
六、被上訴人之殘廢是否因職業災害所造成部分：㈠按所謂職業災害，勞基法本身並未為定義規定，而依勞工安
全衛生法第2 條第4 項規定，係指勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡而言。故若勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，係於執行職務過程中，或從事與執行職務相牽連之行為中所發生者，即屬職業災害，至於其發生之原因事實是否另有其他應負責任之第三人，則非所問，亦非雇主得據以抗辯不負責任之事由。㈡經查，被上訴人發生事故之場所，為上訴人堆放其塑膠管線
及人孔蓋之處所，為上訴人所不爭執，則該處為職業災害所稱之就業場所，堪予認定。而當時劉錦川係因承包上訴人之業務，於駕駛挖土機將上訴人施工所需材料吊裝上貨車時，該挖土機機身擠到被上訴人左臀部，造成被上訴人受傷等情，除經劉錦川於所涉過失傷害之刑事案件審理中所自陳外，亦經證人即上訴人所僱用之陳裕威於原審證述屬實，並證述被上訴人當係前往該場所載送材料，則被上訴人係在其就業場所因作業活動而受傷，亦堪認定。
㈢至上訴人雖抗辯系爭場所並非工作場所，且被上訴人未遵守
挖土機作業半徑安全規定，且於事故發生時，亦非於執行職務中，自不構成職業災害等語。惟查，上開處所為上訴人堆放其施工所需材料之場所，為其所不爭執，則被上訴人前往該處取料而受傷，自屬在就業場所受傷。而被上訴人雖係因要前往請領班抽菸行進中而遭劉錦川駕駛之挖土機撞傷，但職業災害所稱之執行職務，並非以本身執行職務過程中所發生者為限，其於從事與執行職務相牽連之場所或活動中所發生者，亦屬之。就此而言，若勞工於工作時間，在工作場所範圍內，因作業場所內之設備或他人之作業活動所引起之傷害，均應屬於職業災害之範圍，並不因勞工受傷害當時，係處於工作中或休息中而有差別。本件被上訴人既係於上訴人之工作場所，因在場操作挖土機之作業活動而遭撞擊受傷，依上開說明，自屬職業災害。至被上訴人受傷當時所處位置是否不當，僅屬其本身是否有過失之問題，並不影響職業災害之認定。況就本件事故，勞工保險局經審核結果，亦認定係屬職業災害，而依職業災害勞工保護法之規定補償上訴人，且行政院勞工委員會亦同此認定，並依同法規定對上訴人為裁處罰鍰，有該會92年12月11日勞局護字第09201000710號函在卷可稽，益可證本件確屬職業災害之性質，故上訴人上開抗辯，並不足採。
七、被上訴人之月平均工資為若干部分：㈠被上訴人主張其於91年度由上訴人處受領之薪資合計為204,
000 元，業據提出綜合所得稅清單為證，而為上訴人所不否認，則以上訴人係於91年5 月2 日起受僱，同年8 月28日受傷，且受傷後即未再為上訴人服勞務等情觀之，上開收入應係5 至8 月合計4 個月之薪資，較符真實。則依此計算，被上訴人主張其每月平均薪資為51,000元，即可採信。㈡上訴人雖抗辯上開給付應以8 個月計算，且被上訴人僅為工
人，而為領班之林世寶每月僅領取3 萬元左右，被上訴人之薪資不可高於林世寶等語。惟查，被上訴人在當年度係自5月起受僱，而於8 月底受傷後即未再為上訴人服勞務，既為上訴人所不爭執，則計算薪資自應以實際工作期間之4 個月計算，而非包括未服勞務之其他9 至12月份。至林世寶之薪資雖較被上訴人為少，但依上訴人所提出之工資印領清冊所載，被上訴人及其他工人所領之薪資係因其工作天數及日夜班而有不同，其中其他工人亦有月薪高達6 萬餘元者，且林世寶亦曾有領取月薪5 萬元之情形，自不得以林世寶所領薪資為判斷被上訴人月薪之依據，故上訴人上開抗辯，尚難採信。
八、被上訴人若請求工資補償及殘廢補償，其各得請求之金額為若干部分：
㈠按勞工因遭職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主
應予補償，為勞基法第59條第1 項前段所明定。本件被上訴人既屬職業災害，其請求上訴人為補償，即屬有據。茲就被上訴人請求項目中，經上訴部分，審酌如下：
⒈工資補償部分：
⑴按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以
補償，為勞基法第59條第1 項第2 款前段所明定。而所謂原領工資，依同法施行細則第31條第1 項規定，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額為其1 日之工資。
⑵本件被上訴人於事故發生前1 個月之工資為51,000元，業如
前述，則依上開規定計算其遭遇職業災害前1 日之原領工資應為1,700 元（計算式：51,000÷30＝1,700）。 又被上訴人因本件職業災害於亞東紀念醫院治療，至92年9 月27日治療終止，並診斷其工作能力為終身僅可從事輕便工作，殘廢部位為右腳垂足，且永久不能復原等情，亦有亞東紀念醫院出具之勞工保險殘廢診斷書在卷可稽，復為上訴人所不爭執。而被上訴人原係受僱於上訴人從事一般勞動工作，則在治療終止前，以上開殘廢情形，顯係處於不能從事原有工作之狀態。故被上訴人請求補償自91年8 月28日起至92年9 月27日止，合計395 日治療期間之原領工資，即屬有據。
⑶上開不能工作得請求補償之日數為395 日，以每日1,700 元
計算，合計金額為671,500 元（計算式：1,700 ×395 ＝671,500）。 又上訴人就此工資部分，於被上訴人受傷期間已給付21,000元，為被上訴人所不爭執，自應予以扣除。經扣除後，被上訴人尚得請求之金額為650，500 元。
⒉殘廢補償部分：
⑴按勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存
殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞基法第59條第1 項第3 款定有明文。又按被保險人因職業傷害或罹患職業病，經治療終止後，如身體遺存障害適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增給50% ，1次請領殘廢補償費。亦為勞工保險條例第54條第1 項所明定。經查，被上訴人經亞東紀念醫院診斷為右腳垂足之永久性殘廢，而兩造均不爭執就此殘廢等級，為勞工保險殘廢給付標準表所示之第10級（勞保局亦以此級數給付補償）。又該等級之給付標準為220 日，則被上訴人所得請求之給付日數為因職業災害可加計50% 後之330 日。
⑵又被上訴人之平均月薪為51,000元，平均日薪為1,700 元，
業如前述，則若以此實際薪資投保，其可領取之補償日付金額為1,400 元，則被上訴人請求以1,400 元核算，即屬有據。依此計算結果，其得請求之金額為462,000 元（計算式：
1,400 ×330 ＝462,000）。 又上訴人就此殘廢補償部分，已自勞保局領取174,240 元，為被上訴人所不爭執，自應予以扣除。經扣除後，被上訴人尚得請求之金額為287,760 元。
㈡依上所述，被上訴人因職業災害致殘廢，得請求上訴人補償
治療期間不能工作之原領工資為650,500 元、殘廢補償金額為287,760 元，合計為938,260 元。
九、上訴人抗辯被上訴人與有過失是否可採部分：㈠上訴人雖抗辯被上訴人就本件事故之發生與有過失，請求依
過失比例1/2 為減輕。惟本件被上訴人係本於勞基法第59條職業災害之規定請求補償，而該條規定係為保障勞工所為之特別規定，並非屬一般損害賠償之性質，並無民法第217 條與有過失規定之適用，業經最高法院89年4 月25日第4 次民事庭決議明確，則上訴人此部分抗辯，本院即難採取。
十、綜上所述，本件被上訴人主張其係因職業災害而殘廢，而得以每月薪資51,000元之計算方式，向上訴人請求工資及殘廢補償，應屬可採，上訴人所辯無給付義務，或金額有誤，均無可取。從而，被上訴人本於勞基法第59條之規定，請求上訴人給付之金額在938,260 元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年2 月21日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。原審基此而命上訴人如數給付，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
勞工法庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
書 記 官 黃一秋