臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度家上字第108號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳秋麗律師被上訴人 丙○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國94年11月16日臺灣高雄地方法院94年度婚字第1216號第一審判決提起上訴，本院於95年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按提起離婚之訴，因無理由被駁回者，受該判決之原告，不得援以前依訴之合併、變更或追加所得主張之事實，提起獨立之訴。民事訴訟法第573 條第1 項定有明文。被上訴人曾於民國88年間對上訴人提起離婚之訴，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）88年度婚字第781 號判決駁回被上訴人之訴，再經本院89年度家上字第14號判決駁回被上訴人之上訴，最高法院89年度台上字第1700號裁定駁回上訴確定，而上開案件之事實審最後言詞辯論期日為89年3 月28日之事實，業經本院調取上開卷證可稽。被上訴人於原審主張上訴人從81年3 月間起，惡意遺棄被上訴人，且兩造有已難再維持婚姻之事由，請求離婚云云。惟其於本院已更正主張本件離婚之訴，僅以上開案件之言詞辯論期日即89年3 月28日後發生之離婚事由，請求離婚（本院卷第97頁）。又被上訴人雖於提起本件離婚之訴前，已另向高雄地院提起離婚之訴（94年度婚字第686 號），但其已於95年4 月14日具狀撤回該訴，經上訴人同意被上訴人撤回該訴，故該離婚之訴已終結等情，有高雄地院家事法庭95年5 月5 日雄院家協94婚字第686號函一紙可稽（本院卷第152 頁），合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於61年1 月24日結婚，婚姻關係存續中，共同在高雄縣鳳山市○○路○○○ 號居住，詎上訴人自92年12月1 日起，即拒與被上訴人發生性行為，嗣又於93年2 月11日無故離家出走至今。另上訴人在91年2 月9 日無故毆打被上訴人成傷，又於93年2 月10日教唆兩造之子張展誠毆打被上訴人成傷。並於94年11月28日教唆張展誠打電話恐嚇被上訴人並索錢。上訴人惡意遺棄被上訴人於繼續狀態中，且兩造間有上開重大事由，婚姻已無法維持等情。爰依民法第1052條第1 項第5 款、第2 項之規定，請求准兩造離婚之判決。並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人未拒與被上訴人發生性行為。被上訴人於93年2 月10日酒醉毆打上訴人，經強制送醫後，翌日打電話恐嚇上訴人，上訴人因而於93年2 月11日離家，並無惡意遺棄被上訴人之情事。上訴人未毆打被上訴人，亦未教唆張展誠毆打或恐嚇被上訴人，兩造並無難以維持婚姻之重大事由，縱有重大事由，亦應由被上訴人負責。並於本院聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項:㈠兩造於61年1 月24日結婚，育有二女一男，均已成年。現兩造婚姻關係存續中。
㈡上訴人自93年2 月11日起離家，分居已達二年餘。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人是否有惡意遺棄被上訴人之離婚事由?㈡兩造間有無難以維持婚姻之重大事由? 若有重大事由，係可
歸責何方?
六、上訴人是否有惡意遺棄被上訴人之離婚事由?被上訴人主張上訴人自92年12月1 日起，即拒與被上訴人發生性行為，嗣上訴人又於93年2 月11日無故離家出走至今，有民法第1052條第1 項第5 款以惡意遺棄被上訴人之離婚事由云云。然查：
㈠被上訴人主張上訴人自92年12月1 日起，迄93年2 月11 日
離家止，拒與被上訴人發生性行為，履行夫妻義務之事實，為上訴人所否認，而被上訴人又未能舉證證明，其主張自無可採。
㈡上訴人雖不否認其自93年2 月11日起離家，迄今未返家，惟
抗辯因被上訴人酒醉失控，其將被上訴人強制送醫，遭被上訴人恐嚇始離家等語。經查：
⒈證人即兩造之女張靜儀證稱：93年2 月10日，我父親當時已
經喝醉酒了，後來我父親又要抓狂了，我們就報案，請文山派出所警員來，因為我父親酒醉抓狂，我們很害怕，我們認為我父親精神是否有問題，所以才會拜託警員將我父親送醫院等語（本院卷第76、77頁）。證人即警員丁○○證稱：93年2 月10日晚上我們接到110 中心轉報，至現場處理家庭糾紛，現場有點零亂，被上訴人有點酒醉，我們問上訴人及她女兒需要如何協助，他們說被上訴人酒醉，要把被上訴人送去醫院，我們就協助他們通知救護車將被上訴人送去醫院，被上訴人身上有酒味，且精神有恍惚，語無倫次等語（本院卷第73頁）。足認上訴人抗辯因被上訴人酒醉失控，其將被上訴人強制送醫等情，應為可採。
⒉證人張靜儀又證稱：父親從醫院打電話回家說如果我們還在
家裡，等下他回來要我們難看，所以我們就趕快整理東西從後門走，我父親坐計程車回來，他沒有看到我們，就把鐵門拉下來，我們打電話叫警察來是要進去將車子開走，車子的鑰匙在家裡，所以我們才請鎖匠來等語（本院卷第77頁）。
證人即警員甲○○證稱：93年2 月11日大約中午左右至現場，上訴人及其女兒張靜儀說怕被暴力相向，所以請求我們協助他們拿東西離開，當時鐵門是拉下來，上訴人請鎖匠來等語（本院卷第74、75頁）。足認上訴人抗辯遭被上訴人恐嚇始離家等語，應為可取。
⒊被上訴人雖否認當時酒醉及打電話恐嚇上訴人及其女兒等情
，惟證人張靜儀為兩造之女，並已成年，有足夠判斷能力，應無故意偏袒上訴人而為不利被上訴人證詞之虞，又證人即警員丁○○、甲○○與兩造並不相識，應無故為不利被上訴人之證詞。至於被上訴人提出之其住處照片10張，亦不能證明其當日無酒醉或未打電話恐嚇上訴人之情事，其上開抗辯均無可採。
㈢按民法第1052條第5 款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背
同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事。被上訴人既不能證明上訴人自92年12月1 日起，迄93年2 月11日離家止，拒與被上訴人發生性行為，而上訴人自93年2 月11日離家之原因，係因遭被上訴人恐嚇所致，在被上訴人未改正其行為之前，上訴人離家有不能同居之正當理由，自難認其惡意遺棄被上訴人，被上訴人以此請求離婚，為無理由。
七、兩造間有無難以維持婚姻之重大事由? 若有重大事由，係可歸責何方?㈠按民法第1052條第2 項所謂難以維持婚姻之重大事由，其判
斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，而婚姻是否已生破綻無回復之希望，應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合。則夫妻雙方均為有責時，應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向負責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，始符公平。
㈡被上訴人主張上訴人自93年2 月11日無故離家出走至今。兩
造分居已達2 年餘之事實，固為上訴人所不爭執，堪信為真，惟造成兩造分居之原因，係因上訴人遭被上訴人恐嚇，心生害怕始離家已於前述，故此分居事由係可歸責被上訴人，被上訴人以此請求離婚，為無理由。
㈢被上訴人主張上訴人於91年2 月9 日無故毆打被上訴人成傷
，又於93年2 月10日教唆兩造之子張展誠毆打被上訴人成傷。並於94年11月28日教唆張展誠打電話恐嚇被上訴人並索錢等情，為上訴人所否認，被上訴人雖提出驗傷單3 紙及錄音帶暨錄音譯文1 件為證。然查：
⒈被上訴人所提出之大東醫院及蔡善教診所之91年2 月10日之
診斷證明書2 紙（本院卷第56、57頁），雖記載被上訴人受傷之情形，但此只能證明被上訴人當時有受傷之情事，尚不足以證明上訴人有傷害被上訴人之行為，況且被上訴人曾主張上訴人有上開傷害犯行，提起告訴（告訴時指訴傷害時間為91年2 月10日凌晨零時許），經檢察官認定上訴人之傷害犯行不能證明而為不起訴處分確定，有台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第7745號檢察官不起訴處分書影本1 紙可稽（本院卷第119 、120 頁），被上訴人主張於91年2 月9 日遭上訴人毆打成傷云云，委無足採。
⒉被上訴人提出國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處93年2 月
11日診斷證明書1 紙（原審卷第13頁），雖記載被上訴人受傷之情形，但此只能證明被上訴人當時有受傷之情事，尚不能證明係上訴人教唆兩造之子張展誠毆打被上訴人，被上訴人主張上訴人於93年2 月10日教唆張展誠毆打被上訴人成傷云云，亦無可取。
⒊被上訴人提出之錄音帶暨錄音譯文1 件之內容，縱為真實，
僅係被上訴人所主張張展誠打電話恐嚇索財而已，未提及與上訴人有關之情事，被上訴人又未能提出證據證明係上訴人教唆張展誠所為，被上訴人此部分主張，自無可採。
㈢綜上，被上訴人主張兩造間有上述難以維持婚姻之重大事由
云云，已無可信，況兩造分居係因可歸責被上訴人所致，被上訴人自不得請求離婚。
八、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第1 項第5 款、第2 項規定，請求判決離婚，均無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人在一審之訴。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 簡色嬌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日
書 記 官 黃一秋附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。