臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度家上字第9號上 訴 人 甲○○被上 訴 人 乙○○上列當事人間因離婚事件，對於民國93年12月27日臺灣高雄地方法院93年度婚字第373號第一審判決提起上訴，並於本院追加起訴，本院於95年7月19日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：兩造於民國92年6 月10日結婚，結婚之初約定以上訴人位於高雄縣○○鄉○○村○○路○ 巷○ 號之住處為共同處所，詎被上訴人於93年1 月13日離家後，即於93年2月2 日出境返回大陸，不願返回臺灣。被上訴人顯係惡意遺棄上訴人，且兩造已2 年未共同生活，已難維持婚姻，爰依民法第1052條第1 項第5 款及第2 項之規定，請求判決兩造離婚（民法第1052條第1 項第5 款係上訴人於本院追加）。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其之前提出之書狀抗辯：被上訴人係為家計，而出外非法打工，於93年2 月2 日被強制遣返大陸，上訴人不願幫被上訴人辦理申請來台手續，被上訴人無法來台，被上訴人並未惡意遺棄上訴人，兩造婚姻亦無重大事由難以維持。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）准兩造離婚。
五、按民法第1052條第1項第5款所謂以夫妻之一方，以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當。查：上訴人主張上訴人為台灣地區人民，被上訴人為大陸地區人民，兩造於92年6 月10日結婚，現婚姻關係仍存在，被上訴人婚後於92年8 月18日來台與上訴人共同生活之事實，業經證人詹聲富證述明確（原審卷第33頁、本院卷第24、25頁），並有戶籍謄本1 份、內政部警政署入出境管理局（下稱管理局）函附出入境紀錄可稽（原審卷第7 、8 頁、本院卷第55頁）在卷可稽，自屬可採。
而被上訴人於93年1 月19日因在台北市士林夜市臨時攤販區未經許可而從事工作，因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第18條第1 項第3 款之規定，乃於93年2 月2 日經強制遣送出境，迄未返台等情，有管理局函及上開出入境紀錄、台北市政府警察局北投分局函、調查筆錄可稽（本院卷第54至63頁），則上訴人主張被上訴人自93年1 月13日離家迄今未返一節，核為可採。然被上訴人抗辯：被上訴人係因上訴人家境貧困，而至夜市擺攤謀生，於93年1 月19日為警查獲，於同年2 月2 日經強制遣送出境，被上訴人返回大陸後，上訴人未曾與被上訴人聯絡，亦未為被上訴人聲請再度來台手續，致被上訴人無法再度入境台灣，被上訴人並非惡意遺棄。又查：被上訴人係於93年1 月19日在台北市士林夜市臨時攤販區從事與許可探親目的不符之活動（即未經許可而工作），乃於93年2 月2 日經強制遣送出境，而迄未返台，已如前述，而上訴人亦陳述：若伊未幫被上訴人申請來台手續，被上訴人無法入境，因伊決定要與被上訴人離婚，乃未幫被上訴人辦理來台手續，且自被上訴人返回大陸後，伊與被上訴人均未通信或通話（本院卷第69頁、第91頁），足見被上訴人係非因己意而被強制遣送出境及上訴人拒絕為被上訴人辦理來台手續而無法再度入境台灣，與上訴人共同生活，被上訴人主觀上並無惡意遺棄上訴人之意。從而，上訴人主張被上訴人惡意遺棄上訴人於繼續狀態中，依民法第1052條第1 項第5 款請求離婚，自屬無據。
六、又按婚姻是否難以維持，應斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上達於動搖夫妻之共同生活，致夫妻已喪失維持婚姻之意欲以為斷。查：上訴人主張被上訴人以無法適應臺灣之生活及氣候為由，自93年1 月19日離家並返回大陸後，迄今不願再度來臺與上訴人共同生活，期間已逾2 年，兩造未曾通信、通話，兩造顯有重大事由難以維持婚姻云云。而證人即上訴人之友人吳才雄證述：被上訴人確實來臺灣與上訴人共住，兩造同住時，伊並未看兩造打架或吵架，也沒有聽兩造說過，並不知被上訴人曾表示不來臺灣（原審卷第33頁），而證人詹聲富證述：伊自92年6 、7 月間住在上訴人家中，而受僱於上訴人，被上訴人婚後來台與上訴人共同生活，但被上訴人說住不習慣，伊住在上訴人家中只1 、2個月，期間兩造常吵架（本院卷第25頁）。上開證人，或證述未曾見過兩造爭吵云云，或證述被上訴人曾說在台灣住不習慣，兩造常吵架云云，二者顯有矛盾，且上開證人，一為上訴人之友人，一為上訴人之受僱人，均與上訴人關係密切，其等證言，難免偏頗，均不足採。而被上訴人於93年1 月19日離家外出工作，係於93年2 月2 日因被查獲而被強制遣送出境，又因上訴人不願幫被上訴人辦理來台手續，被上訴人乃至今未能入境來灣與被上訴共同生活，已如前述，足見兩造分居長達2 年之久，並非被上訴人不願來台，而係礙於規定及缺乏被上訴人之協助，其於客觀上尚未達於動搖夫妻之共同生活，致夫妻喪失維持婚姻之意欲，兩造目前未能共同生活之咎，非可責諸被上訴人，此外，上訴人未能提出其他具體事證足以證明兩造間確存有客觀上難以維持婚姻之重大事由，而使婚姻已致生破綻，上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，亦屬無據
七、綜上，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴人於本院追加以民法第1052條第1 項第5 款請求離婚，亦無理由，均應予駁回。
八、結論：本件上訴及追加之訴均為無理由，並依民事訴訟法第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 28 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 7 月 28 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。