臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度家上易字第4號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 許清連律師
李佳冠律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 康清敬律師上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於民國94年1月14日臺灣屏東地方法院93年度家訴字第27號第一審判決提起上訴並為訴之加，本院於94年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人於本院追加請求被上訴人應就系爭房地（如後述）登記
為兩造共同繼承，被上訴人未為反對之意思表示而為言詞辯論，依民事訴訟法第255 條第2 項、第446 條第1 項之規定，應予以准許。
上訴人起訴主張：坐落屏東市○○○段852 、853 地號面積91
平方公尺土地，及其地上坐落門牌屏東徐州路154 巷2 號2 層樓加強磚造建物（下稱系爭房地），係由伊於民國71年5 月8日以新臺幣（下同）1,100,000 元向訴外人孫枝財所購買，嗣以配偶陳秀英（於89年10月07日死亡）名義登記為所有權人，
2 人並定居在系爭房地。93年初因伊聲請土地登記謄本時，發現系爭房地，於85年4 月22日即以買賣原因，由陳秀英辦理所有權移轉登記為被上訴人（伊配偶陳秀英婚前收養之養女）所有，惟系爭房地買賣契約為通謀虛偽之意思表示，並非真實，應自始無效，被上訴人應將系爭房地所有權辦理塗銷登記。又伊另行追查得知陳秀英有1,000,000 元郵政定期儲金存單，被上訴人於89年9 月18日趁陳秀英病危期間，以轉存方式將該款項存入被上訴人自有郵局帳戶內，因上開郵政定期存款乃被繼承人陳秀英之遺產，被上訴人擅自提領影響伊繼承權利，爰依繼承之相關規定被上訴人應返還應繼分1/2 ，即500,000 元，及自繼承日起即89年10月08日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。求為判決：㈠被上訴人應將坐落屏東市○○○段85
2 、853 號面積91平方公尺土地，及其上即門牌屏東徐州路15
4 巷2 號2 層樓加強磚造建物之不動產，所為之以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈡被上訴人應給付上訴人500,00
0 元，並自89年10月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢就㈡項部分願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷部分上訴，請求給付500,000 元部分業已敗訴確定。於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項請求部分廢棄。㈡被上訴人應將登記為其名義坐落屏東市○○○段852 、853 號面積91平方公尺土地及其地上門牌屏東市○○路○○○ 巷○ 號2層樓加強磚造建物辦理塗銷登記後，由兩造為共同繼承登記。被上訴人則以：伊與先母陳秀英間就系爭房地之買賣，曾經法
院公證，並委請代書許一德代為辦理，上訴人指摘伊與先母陳秀英間就系爭房地之買賣為虛偽通謀意思表示，應負舉證之責。又上訴人依繼承回復請求權為本件請求，自須系爭房地為被繼承人陳秀英所有之財產。雖伊與陳秀英買賣系爭房地時給付之價金低於市價，惟當時陳秀英有贈與伊之意，故依法向國稅局申報贈與稅。因依民法第87 條 第2 項規定，伊與陳秀英間就系爭房地移轉登記登記之原因為買賣，實係隱藏贈與行為，則伊亦取得系爭房地之所有權，系爭房地即非被繼承人陳秀英之財產，上訴人自無從行使繼承回復請求權。縱認系爭房地之所有權仍屬被繼承人陳秀英所有，因陳秀英於89年10月7 日死亡，上訴人遲至93年4 月27日始提起本訴，其請求權亦已罹於時效而消滅等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。
上訴人主張系爭房地係於71年間經其贈與配偶陳秀英，並登記
為被繼承人陳秀英所有，嗣被繼承人陳秀英於89年10月7 日死亡，惟在陳秀英生前，即於85年4 月22日，系爭房地業經陳秀英與被上訴人以買賣原因，申請辦理所有權移轉登記，嗣於85年9 月3 日登記為被上訴人所有等情，為兩造所不爭執（見本院卷第42頁、第52頁），並有兩造不爭執其真正之系爭房地登記謄本、死亡證明書、不動產買賣契約憑證、93年期房屋稅轉帳繳納通知、84、83年度屏東縣稅捐稽徵處房屋稅繳款書（見原審卷第19頁至第21頁、第27頁、第10頁至第13頁）等在卷足憑，自堪信為真實。惟被上訴人以前開情詞置辯，是以本件爭點為：㈠被上訴人與陳秀英間就移轉系爭房地之登記原因為買賣，另則向國稅局申報贈與及繳納贈與稅，是否為通謀虛偽意思表示而致不動產所有權移轉行為無效？㈡上訴人是否得依繼承回復請求權訴請被上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記？關於被上訴人與陳秀英間就移轉系爭房地之登記原因為買賣，
另則向國稅局申報贈與及繳納贈與稅，是否為通謀虛偽意思表示而致不動產所有權移轉行為無效？㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第
三人應負舉證之責，最高法院48年臺上字第29號判例足資參照。又按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項亦定有明文。
㈡經查：被上訴人與訴外人陳秀英間就移轉系爭房地所有權之原
因固登記為買賣，並提出原審法院85年度公字第404 號公證書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（見原審卷第50頁至第51頁）、土地登記申請書及契約書（見原審卷第70頁至第77頁）等為證，惟於85年9 月3 日移轉系爭房地所有權登記前，訴外人陳秀英及被上訴人曾就系爭不動產之土地申報贈與稅，並經國稅局核定稅額為22,160元，已由陳秀英於85年8 月22日繳清，另房屋部分核定為免稅一節，為兩造所不爭執（見本院卷第52頁至第53頁），並有財政部臺灣省南區國稅局屏東縣分局94年4 月28日南區國稅屏縣一字第0940014161號函及附件在卷足憑（見本院卷第44頁至第47頁）。足認被上訴人與訴外人陳秀英就系爭房地所有權移轉登記之原因，雖為買賣，惟實際上為贈與，被上訴人與訴外人陳秀英始於85年間辦理系爭房地所有權移轉登記前，向有財政部臺灣省南區國稅局屏東縣分局申報贈與，且於收受贈與稅核定通知書後，由訴外人陳秀英繳清該贈與稅，再辦理所有權移轉登記。因此，被上訴人與訴外人陳秀英就系爭房地通謀虛偽意思表示為買賣，實隱藏他項法律行為，即贈與，則揆諸上開說明，乃應適用關於贈與之規定。又因訴外人陳秀英生前得自由處分其財產，其與被上訴人間之贈與契約及不動產所有權移轉契約均已合致，且履行登記完畢，系爭房地之所有權自已移轉與被上訴人。是以，訴外人陳秀英於死亡前已非系爭房地之所有權人，系爭房地自非遺產，被上訴人即無侵害上訴人繼承權之情事，繼承人即上訴人乃無從依繼承回復請求權，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為兩造繼承共有。
㈢至上訴人主張被上訴人與陳秀英間就移轉系爭房地之登記原因
為買賣，乃通謀虛偽意思表示，因渠等2 人為極近親關係，該所有權移轉均視為贈與，況且，陳秀英業以贈與為由，申請及繳清贈與稅，亦可證明被上訴人未交付價款，自不得以原審法院公證書證明渠等間有實際之買賣云云。惟被上訴人已抗辯登記買賣之意思表示其間確隱藏有贈與行為，依贈與之法律關係，被上訴人亦取得系爭房地之所有權，業如前述，上訴人僅以被上訴人與陳秀英間就移轉系爭房地之登記原因為買賣，係通謀虛偽意思表示，並未舉證證明被上訴人與陳秀英間移轉系爭房地之贈與意思表示亦為通謀虛偽意思表示而無效，自無從認定陳秀英死亡時，系爭房地為其遺產。是以其主張並不足採。關於上訴人是否得依繼承回復請求權訴請被上訴人塗銷系爭房
地之所有權移轉登記？㈠按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，固
為民法第1146條第1 項所明定，惟此繼承回復請求權係包括請求確認繼承人資格及回復繼承標的之一切權利，如主張回復繼承之標的非遺產，自不得依上開規定請求回復。
㈡經查：系爭房地於被繼承人陳秀英生前贈與與被上訴人，且已
所有權移轉登記完畢，於陳秀英死亡時已非遺產，則揆諸上開說明，上訴人自不得依繼承回復請求權訴請被上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並登記為兩造繼承共有。故被上訴人另主張上訴人之繼承回復請求權業已罹於時效消滅，自無庸予以審酌，併此敘明。
綜上所述，上訴人主張本於民法第1146條第1 項繼承回復請求
權之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院追加請求被上訴人應就系爭房地登記為兩造繼承共有，亦無理由，應一併駁回。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 6 月 16 日
民事第二庭
審判長法官 簡色嬌法 官 朱玲瑤法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 17 日
書 記 官 郭榮芳