臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度建上字第16號上 訴 人 東鴻建設股份有限公司
樓法定代理人 乙○○
樓訴訟代理人 葉張基律師被上訴人 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃勇雄律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國94年6 月30日臺灣高雄地方法院93年度訴字第323 號第一審判決提起上訴，本院於97年9 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：其於民國82年6 月間，向被上訴人承攬「省
臺一線民族路大中路段拓寬工程」（下稱系爭工程），已於88年4月12日完工，並經被上訴人於90年2月27日驗收合格。詎上訴人請領系爭工程尾款新臺幣（下同）63,742,014元時，被上訴人竟以逾期完工759.5天為由，扣減逾期罰款44,053,430 元。惟此係因被上訴人委託設計、監造之中原工程顧問有限公司（下稱中原公司）核算展延工期錯誤，於85年4月系爭工程第17次估驗前，僅准上訴人展延工期183天，而非臺灣省土木技師公會鑑定之277天，致使上訴人工程進度實際上由落後不到10%，變成落後超過10%，中原公司並於85年4月11日函知被上訴人，被上訴人遂於同年月25日停止辦理第17次估驗，並拒絕給付該部分工程款約7千萬元，造成上訴人資金調度困難，於同年4月底退票，且監造單位設計錯誤，方導致系爭工程逾期完工，故系爭工程逾期完工係屬可歸責於被上訴人，被上訴人不得扣減違約金。爰依承攬之法律關係提起本訴，請求被上訴人先行給付1千3百萬元等語。求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1千3百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。
（原審判決命被上訴人給付上訴人21,129元及自92年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，僅上訴人聲明不服，被上訴人上開敗訴部分已確定）於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人12,978,871元，及自92年11月11日起迄清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。
被上訴人則以：系爭工程之承攬報酬請求權，應自驗收合格之
日即90年2 月27日起算消滅時效，故上訴人於92年10月27日提起本件訴訟，顯已罹於時效而消滅。又依系爭工程契約第19條之規定，上訴人每逾期完工1 天，應賠償被上訴人結算總金額1/1000，最高賠償金額以不超過結算總金額1/10為限，而上訴人逾期完工天數達759.5 天，故被上訴人依系爭工程契約第19條之約定，扣減結算總金額1/10之違約金44,053,430元即無不合。況被上訴人於85年4 月25日停止辦理系爭工程第17次估驗時，上訴人工程進度已落後19.92%，被上訴人依系爭工程契約第4條第5款之規定停止估驗，亦無違誤。嗣上訴人未能繼續施工，乃邀下包廠商組成之自救會（下稱自救會）與被上訴人3方成立協議，由自救會繼續施工，並以上訴人名義向被上訴人請領系爭工程款，且同意被上訴人扣減上述違約金，則上訴人自不得請求核減並給付工程款與己等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造不爭執之事項：
㈠系爭工程總價為440,323,014元，嗣於88年4月12日完工，並經
被上訴人於90年2月27日驗收合格，上訴人自翌日即90年2月28日起即得向被上訴人請求系爭工程尾款。且依系爭工程契約第19條之約定，逾期完工最高賠償金額為總價1/10，即44,032,301元。
㈡中原公司於85年4 月11日函知被上訴人，表示上訴人工程進度
已落後超過10% 以上，被上訴人遂於同年月25日停止辦理系爭工程第17次估驗，並拒絕給付該部分工程款。
㈢系爭工程於結算時經被上訴人核定上訴人逾期完工759.5 天。
㈣被上訴人於上訴人請領系爭工程尾款時扣減逾期罰款44,053,430元。
㈤系爭工程經上訴人於85年1 月29日取得第16次估驗款後，上訴
人於85年4 月12日申請第17次估驗款，監造單位中原公司於同年月11日評估系爭工程落後逾10% ，函報被上訴人決定，經被上訴人以進度落後10% 為由，於85年4 月25日以83高市工新㈢字第5015號函覆不同意估驗，經上訴人於85年4 月29日收受。
上訴人則因資金調度問題於85年4 月24日跳票停工。
㈥系爭工程自85年7月8日由上訴人下游廠商組成之自救會與被上
訴人及上訴人依系爭工程契約第24條之約定成立協議，3 方同意由下游廠商施工並領取工程款，上訴人自斯時起未實際施工而係指導配合，上訴人並同意被上訴人將工程款直接撥付與自救會設於高雄市銀行市府分行之帳戶，且3 方協議系爭工程進度達到90%時必須預扣逾期罰款即結算金額10%。
協商整理兩造爭點如下：
㈠系爭工程契約係承攬契約或不動產製造物供給契約？㈡被上訴人是否曾以90年10月31日九十高市工新㈢字第10822 號
函，承認上訴人之系爭工程款請求？上訴人於92年10月29日提起本件訴訟，是否已罹於時效而消滅？㈢上訴人是否有權請求核減及給付工程款與己？如是，則上訴人
逾期完工日數應為759.5 天或362.5 天？如應為362.5 天，則被上訴人扣減逾期罰款即違約金44,032,301元是否過高？㈣上訴人於84年4 月12日申請第17次估驗時，是否工程進度未落
後10% 以上？如是，被上訴人拒絕估驗，是否為債務不履行？如是，則致上訴人受有何損害？㈤被上訴人拒絕第17次估驗是否造成上訴人最後逾期完工之損害
發生或擴大？㈥被上訴人於88年4 月12日上訴人完工後，迄90年2 月27日始驗
收，是否應有受領遲延與給付遲延之責任？如是，則致上訴人受有何損害？是否應扣除655 日之逾期日數？㈦被上訴人因系爭工程逾期完工，受有何財產上損害？系爭工程契約係承攬契約或不動產製造物供給契約？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文。查承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件。如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，則因2 年間不行使而消滅。（參見最高法院96年度台上字第2382號、89年度台上字第831 號判決）蓋物之出賣人或製造物供給人負有使買受人取得該物所有權之義務，此與承攬之目的在工作物之完成，屬於勞務契約之性質，而工作物所有權之移轉則僅為其從屬之義務，二者之區別在此，自非以契約當事人之一方如何使他方取得契約標的物之所有權，為辨別製造物供給契約，抑或承攬契約之方法。
㈡經查：系爭工程契約第一條明定工程名稱為省台一線民族路（
大中路段）拓寬工程，第二條則以工程圖說為工程範圍，且於第五條約定以開工之日起600 日曆天完工等，並未約定上訴人應於何時將拓寬工作物材料所有權移轉交付與被上訴人一節，有系爭工程契約書影本在卷可稽（見原審雄簡卷第8 頁至第11頁），足認系爭工程契約目的在完成省台一線民族路（大中路段）之拓寬，屬於勞務契約之性質，而非在由上訴人將拓寬省台一線民族路（大中路段）所需材料之所有權或該工作物之所有權歸屬被上訴人。是以揆諸上開說明，系爭工程契約應屬承攬契約，而非不動產製造物供給契約，且承攬人之報酬請求權因2 年間不行使而消滅。
㈢至上訴人主張系爭工程契約由其包工包料負責興建，即上訴人
非僅有提供勞務，尚包括材料之提供，故應屬不動產製造物供給契約，而應適用民法第125 條規定之15年時效等語。惟查：
系爭工程契約並未約定上訴人應於何時將拓寬工作物材料及該工作物之所有權移轉交付與被上訴人，而係約定上訴人應於一定期間完成省台一線民族路（大中路段）拓寬之勞務，已如前述。亦即上訴人於進行系爭工程時，固需加入材料予以利用施工，並於完工時將工作物提交與被上訴人，惟此工作物所有權之移轉既未於契約明文約定，且於事實上，系爭工程即工作物為附著於國有土地上之道路，上訴人附合材料於其上，被上訴人即已取得所有權，根本無需待上訴人再行移轉其所有權與被上訴人，足認上訴人加入材料完工應僅為其從屬之義務，是以上訴人上開所辯，並不足採。
被上訴人是否曾以90年10月31日九十高市工新㈢字第10822 號
函，承認上訴人之系爭工程款請求？上訴人於92年10月29日提起本件訴訟，是否已罹於時效而消滅？㈠按以應支付之款項抵償應得債款，即屬承認對方之請求權存在
，消滅時效因而中斷，最高法院63年台上字第1948號判例意旨足資參照。
㈡經查：被上訴人曾以90年10月31日九十高市工新㈢字第10822
號函覆上訴人之90年8月21日（90）東鴻字第052號函，表示系爭工程保固金先由被上訴人自結算尾款（即系爭工程竣工結算款）中扣留，以作為保固修繕之用，另俟法院撤銷扣押執行命令，上訴人可領取尾款時，或法院通知債權人前來收取工程尾款時，被上訴人再予扣提等語，有該函附卷可憑（見原審雄簡卷第14頁）。足認被上訴人曾於90年8月21日發函與上訴人，嗣經上訴人於同年10月31日函覆同意以工程尾款扣留工程保固金，供保固修繕之用。亦即被上訴人之上開函文已明確表示在被上訴人處尚有系爭工程竣工結算款，雖上訴人未能另行提供工程保固金，既因被上訴人尚未發給上訴人之系爭工程竣工結算款足夠抵充工程保固金，被上訴人遂同意以扣留系爭工程竣工結算款之方式為之。易言之，上訴人於系爭工程完工時，本應向被上訴人繳納工程保固金，並請求給付工程尾款，即兩造互負有工程保固金、工程尾款給付債務，且均屆清償期，而被上訴人以上開函文同意將工程尾款扣抵工程保固金，顯為抵銷之意思表示，則揆諸上開說明，即屬承認上訴人之工程尾款請求權存在，消滅時效因而中斷。因上訴人嗣於92年10月29日起訴請求被上訴人給付系爭工程款，乃未逾承攬人之報酬請求權
2 年時效。㈢至被上訴人辯稱該函僅單純陳述扣留保固金之意思表示，無承
認上訴人之系爭工程款請求，因本件請求權時效為2 年，而被上訴人於90年2 月27日驗收合格，上訴人應於92年2 月26日前請求，其遲至92年10月29日始提起本件訴訟，自已罹於時效而消滅等語。惟查：依系爭工程契約第35條之約定，上訴人於驗收合格完成結算後得依程序請領尾款，並應提出保固切結書、繳總結算金額1%現金保固保證金等語，有系爭工程契約書在卷可憑（見原審雄簡卷第10頁反面）。足認上訴人於請領系爭工程尾款時，確需繳總結算金額1%現金之保固保證金，如上訴人已無任何工程款可資請求，被上訴人處應無何款項可供扣留作為保固金，即不致以上開函表示可以先由結算尾款中扣留。是以應認被上訴人已先承認上訴人尚有工程款可資請求，惟被上訴人用以抵銷作為系爭工程保固金。據此，被上訴人上開所辯並不足採。
上訴人是否有權請求核減及給付工程款與己？如是，則上訴人
逾期完工日數應為759.5 天或362.5 天？如應為362.5 天，則被上訴人扣減逾期罰款即違約金44,032,301元是否過高？㈠按所謂「第三人利益契約」，乃當事人之一方與他方約定，由
他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約，且需第三人表示享受其利益之意思，第三人始取得直接請求債務人給付之權利（民法第269 條）。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，尚非民法第269 條所規定之第三人利益契約。據此，第三人利益契約成立後，給付請求權歸屬第三人享有，債權人（要約人）雖仍為契約當事人，但不得請求債務人向自己為給付，僅得請求債務人向第三人為給付。
㈡經查：系爭工程自85年7月8日由自救會與兩造成立協議，3 方
同意由下游廠商施工並領取工程款，上訴人自斯時起即未實際施工，上訴人並同意被上訴人將工程款直接撥入以上訴人名義開立，惟由自救會掌管存摺及印章之高雄市銀行市府分行（下稱高銀分行）帳戶，亦即被上訴人於自救會以上訴人名義施工完成後續履約行為，並申請估驗款，被上訴人則將可領取之工程款全部撥入高銀分行帳戶由自救會領取一節，為上訴人所不爭執（見本院卷㈢第45頁至第46頁、第89頁），並有系爭工程85年7月8日趕工及計價協調會紀錄在卷可憑（見原審雄簡卷第55頁），再佐以被上訴人一再表示公共工程不得轉包等語（見本院卷㈢第89頁），可知本件公共工程若有債權讓與或契約承受之情形發生，原本已發標之系爭工程必定得廢標重新招標，將導致上訴人被取消資格，而影響其已繳納之履約保證金及已發生之工程款權利，並造成無法清償下包廠商之債務等損失。據此，足認上訴人係為避免發生上述情況而擴大損失，才與自救會共同請求被上訴人召開協調會，以另行成立之協議讓自救會事實上接手續行施工履約，但仍由自救會以上訴人之名義向被上訴人請款，且被上訴人仍將工程款匯入以上訴人開立之高銀分行帳戶內，僅於形式上保留系爭工程契約之承攬人仍為上訴人，但為保障自救會之權益，又讓自救會參與協議，讓其當場向被上訴人表示同意以上開方式請領系爭工程款，實則上訴人既已未續行施工履約，自不能繼續受領及處分系爭工程款，而任自救會持有存簿及印鑑章自行提領取用，乃兩造已就尚未領取之系爭工程款合意由第三人即自救會領取，自救會亦當場同意表示享受其利益，則揆諸上開說明，兩造於85年7 月8 日成立之協議應認為屬第三人利益契約，且已由自救會當場表示享受其利益，即系爭工程款給付請求權已歸屬自救會享有，上訴人雖仍為契約當事人，然已不得請求被上訴人向自己為給付，僅得請求被上訴人向自救會為給付。因此，雖上訴人仍為系爭工程契約之承攬人，依系爭工程契約仍得主張核減違約金並向被上訴人請求給付工程款，惟僅得請求被上訴人將核減後可得之工程款向自救會給付，而非向自己為給付。是以上訴人起訴請求核減違約金並向被上訴人請求給付工程款與己，自有未合。
㈢至上訴人主張85年7月8日成立之協議僅為監督付款，其並未將
系爭工程款債權移轉或讓與自救會，上訴人仍有權請求被上訴人給付工程款與己等語，並引用上訴人及自救會與訴外人王水榮於87年3月11日成立之協議書為據（見本院卷㈢第73頁至第75頁）。惟查：於85年7月8日成立協議後，上訴人尚曾於91年4月8日以（91）東鴻字第011號函正式請求被上訴人應將系爭工程給付與自救會一節，有上訴人上開函文在卷足憑（見原審卷㈠第345頁），且上訴人及自救會與訴外人王水榮於87年3月11日另行成立協議，並未通知被上訴人，復經被上訴人否認其真正（見本院卷㈢第88頁至第89頁），上訴人又未舉證證明兩造已解除或終止85年7月8日成立之協議，因上訴人既已依該協議請求被上訴人履行給付工程款與自救會，被上訴人並已依約履行，上訴人自不得再以事後另與他人成立之協議否認兩造先前成立之第三人利益契約，而再行主張其無意由自救會請領系爭工程款之意。次查：上訴人於85年7月8日成立協議時已同意由自救會以其名義，自行向被上訴人請領工程款及受領工程款，業如前述，此乃與第三人未取得直接請求他方給付之權利，而僅為當事人與第三人間之指示給付關係，或單純監督付款關係不同。再查：兩造於85年7 月8 日成立協議，係因上訴人已逾期完工多時，上訴人又於85年4 月24日跳票停工，兩造遂同意由上訴人之下包廠商成立之自救會復工及請領工程款，自救會因此信賴兩造間上開協議，而願繼續支付工資及提供材料完成系爭工程，以取得系爭工程款，並由被上訴人扣減結算金額10% 之逾期違約罰款一情，有系爭工程85年7 月8 日趕工及計價協調會紀錄在卷可憑（見原審雄簡卷第55頁），亦即自救會繼續支出費用並完成系爭工程，僅取得其中90% 之工程款而負擔10% 之損失後，上訴人竟可違反該第三人利益契約，不僅對自己於逾期完工應給付違約金時已同意由被上訴人扣減違約金予以否認，復否認自救會享有受領系爭工程款之權利，欲於自救會認為已無法再請求10% 之結算工程款，且未繼續向上訴人主張積欠之工資材料款後，再以核減違約金為由，向被上訴人請求工程款，如上訴人可獲勝訴判決，無異將原屬自救會應得之工程款，改由已無受領權之上訴人取得，而損及自救會之權利，自不符兩造成立上述第三人利益契約之本旨，亦有違誠信原則。是以上訴人之主張並不足採。
㈣上訴人既無權請求被上訴人給付工程款與己，則其主張逾期完
工日數應為362.5天，且因上訴人於84年4月12日申請第17次估驗時，工程進度未落後10% 以上，被上訴人拒絕估驗為債務不履行，並致上訴人受有損害及造成上訴人最後逾期完工之損害發生及擴大，另被上訴人於88年4 月12日上訴人完工後，迄90年2 月27日始驗收有受領遲延與給付遲延之責任，亦致上訴人受有損害尾款利息損害3,711,008 元，故被上訴人扣減逾期罰款即違約金44,032,301元過高等語，縱屬可採，亦於法無據，本院自無庸再予審酌。
綜上所述，上訴人主張本於系爭工程契約請求核減違約金，並
請求被上訴人再給付工程款12,978,871元及自92年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有未合，惟結論尚無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 17 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 9 月 17 日
書 記 官 唐奇燕附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。