臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度建上字第21號上 訴 人 丙○訴訟代理人 黃瓈瑩律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國94年8 月24日臺灣屏東地方法院93年度建字第1 號第一審判決提起上訴，本院於95年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付被上訴人超過新台幣貳佰伍拾伍萬元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決命上訴人給付部分，上訴人如以新台幣貳佰伍拾伍萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國89年5 月間經訴外人張玉水、張博信父子之介紹而認識上訴人及訴外人甲○○。上訴人及訴外人甲○○諉稱其2 人已取得高雄市楠梓區「四維新村」老舊眷村改建工程，並稱以其2 人過人之背景可輕易標得台南縣永康市「精忠新村」老舊眷村改建工程，如介紹具有資本額新台幣（下同）1 億元之甲級營造商承作上開工程，將可共同分得總工程款百分之十之佣金。惟為確保營造商履約，在簽約前須先交付一定金額之保證金，嗣後倘未取得工程則全數退還保證金等語。上訴人不疑有詐，乃積極尋覓合乎資格並有意承作前揭工程之營造公司，且經常與訴外人張玉水父子等人聚集在上訴人之屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○○ 號家中討論該標案之相關細節。迨89年6 月間，上訴人以急需發薪及週轉為由，向在場諸人商借20萬元，經被上訴人同意貸與，乃依上訴人之指示，於同年月21日將20萬元匯入上訴人之子饒峰仲之帳戶。嗣被上訴人覓得有意承作前揭工程之竟誠建築股份有限公司及慈強營造股份有限公司，並於89年7 月間分別與該2 公司簽訂合作契約書，由該2 公司分別配合提供相關文件，由上訴人及甲○○持之以該2 公司名義投標之用。然因該2 公司對前揭老舊眷村改建案，仍心存疑慮，不願先行提出簽約保證金，被上訴人為免機會喪失，乃依上訴人之指示，自89年7 月19日至同年10月27日止匯款共610 萬元至上訴人帳戶內，其中300 萬元作為四維新村老舊眷村改建案之簽約保證金，另310 萬元則作為精忠新村老舊眷村改建案之簽約保證金。又上訴人於89年10月間邀被上訴人至台南參觀台灣糖業股份有限公司所興建之國民住宅時，以其急需用錢為由，再向被上訴人借款50萬元，被上訴人乃於同年11月12日向他人借得50萬元，並攜至上訴人住處交其收受。是以上訴人共向被上訴人借款70萬元，且迄未返還，則被上訴人自得依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款70萬元。又上訴人及甲○○利用所謂老舊眷村改建工程詐騙被上訴人610 萬元，被上訴人得依侵權行為之法律關係，請求上訴人如數賠償。倘被上訴人所主張之侵權行為損害賠償請求權已因罹於時效而消滅，依民法第197條第2 項規定，被上訴人仍得依不當得利之規定，請求上訴人返還其所受利益。又被上訴人與上訴人及甲○○間有委任關係存在，則被上訴人亦得依民法第541 條第1 項之規定，請求上訴人將其因處理委任事務所收取之610 萬元交付被上訴人。為此提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人680 萬元及自93年11月27日（原請求自支付命令送達翌日即93年3 月23日，嗣減縮自93年11月27日起，見原審卷第24頁、第226 頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人並未向被上訴人借用金錢亦未受被上訴人委任投標老舊眷村改建工程，更未有何詐騙被上訴人之行為。本件實係甲○○與訴外人侯榮仙合資承包老舊眷村改建工程，資金不足，被上訴人加入投資，但因身為警員，不願資金往來記錄曝光，而借用上訴人之帳戶以將資金轉給甲○○及侯榮仙。又被上訴人除匯入上訴人及上訴人之子饒峰仲帳戶內之630 萬元外，並未曾交付上訴人任何現金，被上訴人指稱借與上訴人現金50萬元，並非事實。至於上開630 萬元匯款，上訴人已轉匯310 萬元至甲○○指定之帳戶，並轉匯190 萬元至侯榮仙指定之帳戶，其餘110 萬元則以現金交付侯榮仙，而毫無所得。再者，本件關於侵權行為部分，被上訴人之請求權已因罹於時效而消滅，縱使上訴人應對被上訴人負侵權行為責任，被上訴人亦不得再向上訴人請求賠償等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人340 萬元，及自民國93年11月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。㈣被上訴人勝訴部分，於其以113 萬4,000 元供擔保後，得假執行。㈤被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人就其敗訴部分並未上訴）。
四、兩造不爭執之事項如下，並有匯款回條聯、電匯申請書、匯款申請書，及活期存款存摺影本在卷可稽，堪予採信：
㈠被上訴人於89年6 月21日匯款20萬元至上訴人之子饒峰仲之
帳戶。於89年7 月19日、7 月24日、10月3 日、10月12日、10月27日分別匯款200 萬元、100 萬元、250 萬元、40萬元、20萬元至上訴人之帳戶，共計匯款630萬元予上訴人。
㈡上訴人於89年6 月22日匯款10萬元至甲○○之妻高雪珍帳戶
，於89年7 月19日匯款200 萬元至甲○○之女陳美莉帳戶，於89年10月11日匯款50萬元至陳美莉之帳戶，又於89年11月
7 日匯款50萬元至陳美莉帳戶，惟甲○○嗣後退還40萬元，上訴人共計匯款270 萬元予甲○○。
㈢上訴人依甲○○之指示，於89年10月4 日匯款150 萬元至訴
外人蕭家哲（即受讓侯榮仙對上訴人及甲○○之債權者）之帳戶，又於90年7 月17日匯款40萬元至蕭家哲之帳戶。
五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人是否向被上訴人借款20萬元及50萬元未還？㈡上訴人是否與甲○○共同以如介紹合格營造商承作四維新村及精忠新村等老舊眷村改建工程，可分得鉅額佣金為藉口，向被上訴人詐騙簽約保證金610 萬元？㈢被上訴人得否依民法第184 條第1 項侵權行為，或民法第197條第2 項返還不當得利及民法第541 條第1 項交付因處理委任事務所收取金錢等法律關係請求上訴人返還簽約保證金61
0 萬元（即被上訴人於89年7 月19日、7 月24日、10月12日、12月27日匯至上訴人帳戶之款項）？其金額為何？
六、上訴人是否向被上訴人借款20萬元及50萬元未還？㈠被上訴人主張上訴人曾向其借款20萬元，固以其曾於89年6
月21日匯款20萬元至上訴人之子饒峰仲帳戶為據，惟該20萬元係被上訴人借給甲○○之款項等情，已據被上訴人於92年11月18日在臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第3652號丙○、甲○○詐欺案偵訊時供述明確，此經本院依職權調閱上揭偵查卷無訛，並有訊問筆錄影本1 份在卷可稽（見本院卷第37頁背面），參以被上訴人就該20萬元，始則主張係上訴人所借用，次則改稱係上訴人與甲○○共同借用，嗣又主張係上訴人一人所借用等情，前後已相矛盾（見原審卷第93頁、第174 頁、第227 頁、本院卷第80頁），又甲○○亦到庭供述上訴人於89年6 月22日曾匯款10萬元至其配偶高雪珍帳戶無訛等事實，是上訴人所辯，伊先將其中10萬元匯至高雪珍的帳戶，過幾天甲○○又來拿10萬元現金等情（見原審卷第143 頁）即屬有據，堪予採信。從而被上訴人主張上訴人向其借款20萬元部分，應不足採信。
㈡被上訴人雖另主張上訴人於89年10月間邀其至台南參觀台糖
所興建之國宅時，以急須用錢為由，再向其借用50萬元，其於同年11月12日向民間借得50萬元並攜往上訴人家中交其收受云云，然已為上訴人所否認。查被上訴人所舉證人童賜和雖於原審證稱：伊事後曾在上訴人家中聽到關於這50萬元之事。90年4 月間甲○○與上訴人在上訴人家中，對被上訴人表示感謝大力支持，並對被上訴人向民間借貸50萬元之事說抱歉。伊聽到有這50萬元存在，但是否為借款，伊不清楚等語（見原審卷第138 頁），是依證人童賜和前揭證詞，尚無法證明上訴人有向被上訴人借款50萬元。至於被上訴人於90年11月12日縱曾匯款50萬元予訴外人蔡美容，以返還被上訴人向他人調借之款項，亦難遽認上訴人曾向被上訴人借款50萬元未還，是被上訴人前揭主張，亦屬無據，不足採信。
㈢綜上所述，被上訴人主張上訴人曾向其借款20萬元及50萬元
未還，即屬無據，不足採信，從而被上訴人依消費借貸法律關係請求上訴人返還上開借款，為無理由，應不予准許。
七、上訴人是否與甲○○共同以如介紹合格營造商承作四維新村及精忠新村等老舊眷村改建工程，可分得鉅額佣金為藉口，向被上訴人詐騙簽約保證金610 萬元（即被上訴人於89年7月19日、7 月24日、10月12日、12月27日匯至上訴人帳戶之款項）？㈠訴外人甲○○於其與上訴人丙○被訴詐欺案件偵查中，已自
承：「此二工程（即四維新村及精忠新村老舊眷村改建工程）皆由我及丙○對外尋找營造商，我們成立『合利』籌備處，未有任何文件證明，實際投標台南、高雄眷村工程」（見本院依職權調取之臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第4250號偵查卷第13頁），證人童賜和於原審到庭證稱：上訴人是在作周邊工程，上訴人有找我投資楠梓眷村（即四維新村）改建，因為當初很倉促，所以我沒有參與。上訴人跟我講他有關係可以標到這個案件，當時上訴人跟我說許先生（即甲○○）共同經營公司，上訴人當時有跟我講他差3 、5 百萬元就可以順利進行楠梓及永康眷村（即四維新村及精忠新村）的改建案，上訴人跟我推薦過好幾次（見原審卷第68頁）。另證人張博信亦到庭證稱：我父親張玉水認識上訴人，上訴人向我父親介紹投資眷村改建工作，他剛開始沒有叫我們要投資，叫我們找一些營造商來投資，眷村案是他跟許先生在做的，．．．我有透過上訴人的介紹到台北認識許先生，當時許先生有向我推銷這個案子，許先生有跟（我）講說這個案子只要能多拿個幾百萬元就可以推動（見原審卷第69頁、第70頁）。（本件被上訴人匯款600 多萬元給上訴人）是為了取得國軍老舊眷村的改建工程，而將款項交給上訴人及甲○○2 人，據他們2 人所說是要充當保證金（見原審卷第139 頁）。另證人呂明政亦證稱：我是聽一個朋友叫盧嘉誠說上訴人有在做眷村改建工程，盧嘉誠並介紹我認識上訴人，我去過萬丹鄉上訴人家很多次，．．．每次上訴人都跟我講眷村改建的事情，希望我能夠找營造商出來參與投標承包工程，並說事成可以要求營造商提出一成的佣金，由我分一半，他們分一半。上訴人講他們是指他與甲○○，上訴人也帶我去台北找過甲○○。上訴人又說為了證明營造商確有誠意參與投標，必須視工程之規模交付100 萬元至1,000 萬元不等之押金給他們，押金是由營造商或介紹人先支付，他們不管，如果沒有得標的話，押金會全數退還，有得標的話，也一樣會退還，佣金另外再給付。我去找上訴人談論時，曾經在上訴人家中遇到被上訴人很多次，被上訴人也是去找上訴人討論眷村改建的事，而且我也曾經與上訴人及被上訴人一起討論過。」（見原審卷第188 頁）。足徵被上訴人主張本件係上訴人與甲○○共同向被上訴人遊說如介紹合格營造廠商承作前開老舊眷村改建工程，可獲鉅額佣金等情屬實。又上訴人及甲○○原對訴外人侯榮仙（按其嗣後轉讓債權與蕭家哲）負有債務，有協議及協議同意書影本各1 份在卷足憑（見原審卷第124 頁、第125 頁）。又投標前揭2 件老舊眷村改建工程所需保證金最少需5,000 萬元等情，已據甲○○於前揭詐欺案件，檢察官偵查中供述在卷（見臺灣屏東地方法院92年度偵字第3652號偵查卷第21頁）。乃上訴人及甲○○竟以只須提出數百萬元即可推動云云向他人遊說，致被上訴人信以為真，而依其指定交付簽約保證金610 萬元，並於取得被上訴人交付之前揭保證金後，除以其中190 萬元清償其2 人對蕭家哲（債權受讓自侯榮仙）之債務外，其餘則朋分花用（此部分詳後敍述），且迄未參與四維新村或精忠新村老舊眷村改建工程之投標，事後復拒不還款予被上訴人，則上訴人與甲○○係以如介紹合格營造廠商承作前開老舊眷村改建工程，可獲鉅額佣金為藉口，向被上訴人騙取簽約保證金，事至明顯，而上訴人所辯，本件係甲○○與侯榮仙合資承包老舊眷村改建工程，資金不足，被上訴人加入投資，但因身為警員，不願資金往來記錄曝光，而借用伊之帳戶將資金轉給甲○○及侯榮仙云云，即無足採。是被上訴人主張上訴人與甲○○共同以如介紹合格營造商承作四維新村及精忠新村等老舊眷村改建工程，可分得鉅額佣金為藉口，向被上訴人詐騙簽約保證金610 萬元，即屬有據，堪予採信。
八、被上訴人得否依民法第184 條第1 項侵權行為或民法第197條第2 項返還不當得利及民法第541 條第1 項交付因處理委任事務所收取金錢等法律關係，請求上訴人返還簽約保證金？其金額為何？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第184 條第1 項前段、第185 條第
1 項前段、第197 條第1 項分別定有明文。而民法第197 條第1 項所謂知有損害，非指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之。若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權知悉在前之事實，負舉證責任（參閱最高法院46年台上字第34號、72年台上字第1428號判例）。又時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。民法第131 條亦定有明文，而時效因撤回起訴而視為不中斷者，雖可解為於起訴狀送達於被告時，視為原告對之為履行之請求，仍應有民法第130 條之適用，惟倘原告於請求後6 個月內不起訴，時效仍視為不中斷（參閱最高法院71年台上字第1788號判例）。查被上訴人既陳稱其於91年4 月間認識訴外人張家寶後，經張家寶之告知，始知為上訴人及甲○○所騙等事實（見原審卷第234 頁），而被上訴人係於91年12月27日對上訴人及甲○○就本事件提出刑事詐欺之告訴，亦有台灣高雄地方法院檢察署92年度發查字第188 號卷所附刑事告訴狀1 份可稽。就此，上訴人既未能舉證證明被上訴人知悉有損害、賠償義務人及其因而受損害之上訴人行為為侵權行為在91年4月間之前，則被上訴人於93年2 月4 日聲請發支付命令，其請求權消滅時效尚未完成，且消滅時效因而中斷。惟上訴人於93年3 月22日收受支付命令送達，旋於法定期間內之93年
4 月8 日聲明異議（見原審卷第1 頁、第17頁、第18頁），被上訴人支付命令之聲請，雖視為起訴，然被上訴人於94年
1 月14日原審審理中就侵權行為部分之請求撤回起訴，嗣雖復於同年5 月6 日追加該一請求（見原審卷第122 頁、第19
3 頁），惟被上訴人所為訴之追加自93年3 月22日上訴人收受支付命令之送達時起算，已逾6 個月期間，時效仍視為不中斷。是上訴人抗辯被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已因罹於時效而消滅，即屬有據，應可採信。
㈡次按損害賠償義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害
者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197 條第2 項定有明文。又因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（參閱最高法院92年台上字第1774號判決意旨）。經查上訴人及甲○○因本件共同侵權行為，致被上訴人交付610 萬元之簽約保證金而受有610萬元之利益，致被上訴人受有損害，且被上訴人因本件侵權行為所生之損害賠償請求權已罹於時效而消滅，則被上訴人主張依民法第197 條第2 項之規定，請求上訴人返還其所受之利益，即屬有據，應予准許。至於被上訴人主張另依民法第541 條第1 項規定請求上訴人將其因處理委任事務所收取之簽約保證金交付於伊部分，因上訴人及甲○○所稱其2 人於被上訴人交付簽約保證金後，能輕易標得前揭2 件老舊眷村改建工程云云，核係詐騙之手段，而非其2 人受被上訴人之委任，因之，被上訴人與上訴人及甲○○間並未成立任何委任契約，是被上訴人依民法第541 條第1 項請求上訴人將其因處理委任事務所收取之簽約保證金交付於伊，尚非有據，不應准許，併此敍明。
㈢被上訴人自89年7 月19日起，至同年10月27日止，共匯款61
0 萬元至上訴人之帳戶，而上訴人將其中300 萬元匯予甲○○，甲○○再退回40萬元，共260 萬元予甲○○（另外89年
6 月22日匯款10萬元部分，不在詐騙範圍），並依甲○○之指示，分別於89年10月4 日及90年7 月17日分別匯款150 萬元及40萬元至蕭家哲帳戶等情，已為兩造所不爭執，而上訴人及甲○○前曾積欠侯榮仙500 萬元，嗣侯榮仙將該債權轉讓予蕭家哲等事實，有協議書及協議同意書各1 份附卷可憑，又侯榮仙於倒閉之後就不知去向等情，亦經甲○○供述在卷（見原審卷第124 頁、第125 頁、第176 頁、第160 頁），是上訴人依甲○○之指示，就所收取被上訴人交付之610萬元簽約保證金中匯款190 萬予蕭家哲部分，自屬清償上訴人及甲○○共同積欠侯榮仙之債務行為。又侯榮仙已將對上訴人及甲○○所有之債權轉讓予蕭家哲等情，既為上訴人所明知，且侯榮仙於倒閉後即不知去向，亦如前述，則上訴人所辯，其已將110 萬元以現金交付侯榮仙云云（見原審卷第
114 頁），應不足採信。從而上訴人就本件侵權行為，所受利益應為225 萬元[ 即610 萬元-260萬元-190萬元/2=255萬元] 。是被上訴人依民法第197 條第2 項規定，得請求上訴人返還其所受之利益為255 萬元。被上訴人逾此部分之請求，即為無理由，應予駁回。
九、綜上所述，原審命上訴人給付被上訴人255 萬元及自民國93年11月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並就此部分，依被上訴人之陳明，酌定相當擔保金額，併准為假執行之宣告，經核尚無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於被上訴人逾此部分之請求為無理由，不應准許。乃原審疏未詳查，就此部分亦遽為被上訴人勝訴之判決，並就此部分，依被上訴人之陳明，酌定相當擔保，併予宣告假執行，即有未當，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第2 項所示。又上訴人陳明願供擔保，請准免為假執行之宣告，經核尚無不合，爰就本判決命上訴人給付部分，酌定相當擔保金額，併宣告之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 簡色嬌法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
書 記 官 黎 珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
QA