臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度建上易字第2號上 訴 人 三維營造工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 康清敬律師被 上訴 人 新嵩工程有限公司法定代理人 乙 ○被 上訴 人 鵬哲工程有限公司法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 趙建華律師
吳玉豐律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國93年12月16日臺灣高雄地方法院90年度訴字第434 號第一審判決提起上訴，本院於97年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為賴春榮，於訴訟進行中已變更為丙○○，業據上訴人提出公司變更登記表為證（本院卷㈠第82、83頁），並為被上訴人所不爭，上訴人聲明承受訴訟，自無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：㈠被上訴人新嵩工程有限公司（下稱新嵩公司）部分：伊於民
國85年4 月1 日與上訴人簽訂工程合約書，由伊承攬八德榮民自費中心庭園綠化設施工程（下稱系爭庭園綠化工程），雙方約定總工程款為新台幣（下同）8,200,000 元，施作期間上訴人追加工程款為445,760 元，惟迄至本件工程完竣，上訴人就原工程部分僅支付7,223,342 元，就追加工程部分則未支付。又被上訴人新嵩公司曾於85年9 月5 日簽立切結書，同意扣除上訴人尚未付款之10% 即428,666 元，作為上訴人之利潤管銷費用，是上訴人積欠伊之工程款，經扣除此項利管費用後，尚有993,752 元未付。爰依兩造承攬契約之法律關係，求為命上訴人應給付伊993,752 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並聲請以供擔保為條件之假執行宣告判決。
㈡被上訴人鵬哲工程有限公司（下稱鵬哲公司）部分：兩造於
84年8 月簽訂工程合約書，由伊承攬施作八德安養中心污水處理場、廢棄物儲存場、圍牆及檢驗室新建工程（下稱系爭污水處理場工程），雙方約定總工程款為4,977,529 元，惟迄至本件工程完竣，上訴人僅支付3,662,663 元。又被上訴人鵬哲公司曾於85年9 月5 日簽立切結書，同意扣除上訴人未付款之10% 即243,524 元，作為上訴人之利潤管銷費用，是上訴人積欠伊之工程款，經扣除此項利管費用後，尚有1,071,342 元未付，爰依兩造承攬契約之法律關係，求為命上訴人應給付伊1,071,342 元，及自追加訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並聲請以供擔保為條件之假執行宣告判決。
三、上訴人則以：伊承攬業主即行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心（下稱業主）之系爭庭園綠化工程、污水處理場工程，嗣伊將上開工程分別轉由新嵩公司、鵬哲公司承攬施作，工程款分別為8,200,000 元、4,977,529元，並已支付新嵩公司7,223,342 元、鵬哲公司3,662,663元。又被上訴人2 人於工程期間，因無能力繼續施工，乃於85年9 月5 日簽立切結書，約定後續工程由伊接續完成，除由伊付款予各廠商外，被上訴人並均同意各以結算至當日為止之未付工程款中之10% ，支付伊作為利潤管銷費用，新嵩公司為428,666 元，鵬哲公司為243,524 元。而85年9 月5日以前之工程款嗣已結算給付完畢，自85年9 月6 日以後之工程係由伊接續完成，被上訴人既未提出給付，自不得請求給付工程款。若認85年9 月5 日之後工程為被上訴人所施作，伊於工程期間代被上訴人支付各項費用，新嵩公司部分，驗收期間支付之費用636,812 元，保固期間支付之費用186,
940 元，施工期間支付之費用511,880 元，經扣除後，新嵩公司尚積欠伊787,640 元；鵬哲公司部分，驗收期間支付之費用195,836 元，施工期間支付之費用641,669 元，經扣除後，鵬哲公司僅得請求233,837 元。另系爭庭園綠化工程，伊並未向新嵩公司表示追加工程，係新嵩公司與業主間之約定，自不得向伊請求給付。況被上訴人之請求權已罹於時效而告消滅，不得再向伊請求給付等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。新嵩公司、鵬哲公司則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：㈠新嵩公司與上訴人於85年4月1日簽訂工程合約書，由新嵩公
司承攬施作系爭庭園綠化工程，雙方約定總工程款為8,200,
000 元，上訴人已支付工程款7,223,342 元，並有合約書1份可稽（原審卷㈠第60至79頁）。
㈡鵬哲公司與上訴人於84年8 月間簽訂工程合約書，由鵬哲公
司承攬施作系爭污水處理場工程，雙方約定總工程款為4,977,529 元，上訴人已支付工程款3,662,663 元，並有合約書
1 份足憑（原審卷㈠第43至58頁）。㈢新嵩公司、鵬哲公司均曾於85年9月5日簽立切結書，同意扣
除上訴人未付款之10% 即各為428,666元、243,524元，作為上訴人之利潤管銷費用，並有切結書2 紙可佐（原審卷㈠第137至138頁）。
㈣系爭庭園綠化工程、污水處理場工程分別於85年12月5 日、
同年12月6 日經業主初驗，系爭庭園綠化工程之保固期間為自86年12月27日起至88年12月26日止，上訴人已向業主領得系爭工程之完工款與保固款，有系爭庭園綠化工程之85年12月5 日初驗紀錄、業主出具之90年6月4日工程完工驗收證明書、業主90年8 月22日（90）高勞業二字第1140號函，及系爭污水處理場工程之85年12月6 日初驗紀錄各1 份可參（原審卷㈡第220 頁、卷㈢第38至40、44頁）。
乙、爭執之事項：㈠系爭庭園綠化工程及污水處理場工程，是否自85年9 月6 日
起即由上訴人接續施作完工？上訴人請求扣除之費用，有無理由？㈡新嵩公司請求追加工程款445,760元，有無理由？㈢被上訴人之請求權有無罹於時效消滅？
六、本院之判斷：㈠系爭庭園綠化工程及污水處理場工程，是否自85年9 月6 日
起即由上訴人接續施作完工？上訴人請求扣除所支出之費用，有無理由？⒈被上訴人主張兩造於85年9 月5 日以前之工程款業已結清，
本件係請求85年9 月5 日之後至完工之工程款等情（本院卷㈠第222 頁），上訴人則對被上訴人施作至85年9 月5 日部分之工程款已給付完畢一節不爭執（本院卷㈡第78頁），惟抗辯被上訴人於85年9 月6 日起即將後續工程交由上訴人接手施作完工，自不能請領未施作之工程款等語。經查，兩造於85年9 月5 日書立切結書，內載：「自民國八十五年九月六日起，工程款項由三維營造工程有限公司付款，本人（即被上訴人）同意除原合約需保留百分之十保留款外，由該款項再扣款百分之十為三維營造工程有限公司之利管費」等語，並有該切結書2 紙為證（原審卷㈠第137 、138 頁），兩造對該切結書係約定系爭工程自85年9 月6 日起，由上訴人監督付款予被上訴人之下包廠商一節，並不爭執（本院卷㈡第65頁），故並非約定自85年9 月6 日起，上訴人仍應給付被上訴人工程款甚明。又該切結書固未約定系爭工程自85年
9 月6 日起由上訴人接手之事實，然經證人即系爭工程之工地主任戊○○證稱：被上訴人簽立切結書後約1 個星期，有監督付款，之後被上訴人都撤離工地，只是偶而有來，都是臧少軍（即被上訴人之工地主任）來，只來一兩次，乙○都沒有來，他只有到上訴人公司，被上訴人公司沒有其他職員在場，現場都由伊負責監督，一直到完工為止都如此，被上訴人並沒有實際參與。伊係上訴人負責人指派到現場監工，薪資係上訴人支給，很多下包廠商也是由上訴人所找，工地所支付的雜支費用，都是由上訴人公司出資等語（本院卷㈡第74 至77 頁），參之被上訴人已陳明85年9 月6 日以後之工程係由上訴人接續完成，其下包廠商工程款係由上訴人支付，且對上訴人所提出支付工地費用之支出明細並不爭執等情（本院卷㈠第212 、222 、107 頁），足徵被上訴人自85年9 月6 日起迄完工止，僅第1 週有配合監督付款而已，並未施作後續系爭工程。是以，上訴人所抗辯自85年9 月6 日起後續工程係由其施作完成，應可採取。
⒉至證人即上訴人實際負責人丁○○證稱：85年9 月5 日雖工
程由上訴人承接，但被上訴人之人員並未退場，85年9 月5日之後並不是全部由上訴人承接，上訴人只是監督品質及財務云云（本院卷㈠第220 頁），惟係因上訴人承接後續工程後，仍由被上訴人之下包廠商繼續施作，且被上訴人下包廠商之工程款係由上訴人支付，故其雖表示被上訴人之人員並未退場，上訴人僅監督品質及財務，實質上即係就後續工程負責完成，並不影響被上訴人並未繼續施作之認定。
⒊另被上訴人雖提出由其工地主任臧少軍與現場監工周少澎記
載、新嵩公司負責人乙○批示之工程日報表影本（原審卷㈡第9 至180 頁），內載被上訴人自85年9 月6 日之後，於85年9 月、10月、11月均有繼續記載工程日報表（原審卷㈡第50至71、144 至180 頁），且新嵩公司於85年10月18日與玖展淨水處理工程公司簽訂系爭庭園綠化工程之水池過濾機拆遷工程，有該合約書影本1 份為證（原審卷㈡第185 至188頁），證明系爭工程自85年9 月6 日起仍由被上訴人施作云云，惟上訴人否認上開文書之真正。查，該工程日報表為被上訴人所製作，而玖展公司簽約日期為85年10月18日，合約第4 條約定付款方式為簽約付定金60,000元，8 月11日支付，簽約日期竟在付定金之後，顯與約定不合，被上訴人既無法提出原本或其他證據以證明上開事實存在（本院卷㈠第18
2 頁），自不足採為有利被上訴人之證據。⒋被上訴人復以上訴人所提出85年9 月6 日以後之工程明細表
，有載明借支人臧少軍及廠商，可見係臧少軍借支以支付廠商，自有施作工程云云，並有該明細表在卷可稽（本院卷㈡第44頁），惟兩造既尚未終止契約，且依切結書約定，上訴人應先付款予被上訴人之下包廠商，業如前述，是上訴人上開記載，僅為依切結書所載付款而已，尚不足以證明被上訴人有繼續施作工程之事實。被上訴人再主張戊○○所製作之點工統計表，可證系爭工程為被上訴人施作完工云云，亦有該點工統計表可憑（原審卷㈡第181 、182 頁），而該表於12月7 日固有記載「人員由臧少軍掌握」等語，惟證人戊○○證稱：該表係伊所製作，這些事項都是驗收後缺失改進部分，都是伊在現場找人來處理，這些人員也都是由伊掌握，至於統計表中的「（人員由臧少軍掌握）」是表示當天臧少軍有來現場處理事項等語（本院卷㈡第75頁），則若被上訴人有繼續施作至完工，被上訴人之人員應自始至終均在現場，豈有數月內僅至現場一、二日而已，是尚難憑此即認被上訴人有繼續施作之事實。另被上訴人主張當時臧少軍、周少澎均在工地及工地之費用均由其支付云云，並提出85年10月18日、同年11月25日之估驗計價單為證（原審卷㈡第205 、
206 頁），然此為被上訴人單方面所製作，尚無法確切證明有何施作之事實，其主張自難採取。
⒌至上訴人雖抗辯被上訴人請求工程款應扣除之費用，其中新
嵩公司部分總工程款8,200,000 元應扣除實領工程款7,223,
342 元、管銷費用428,666 元、驗收期間發生費用636,812元、保固期間發生費用186,940 元、其他費用511,880 元；鵬哲公司部分總工程款4,977,529 元應扣除實領工程款3,662,663 元、管銷費用243,524 元、驗收期間發生費用195,83
6 元、其他費用641,669 元等語（本院卷㈡第4 頁），惟其另表示上開應扣除之款項，除被上訴人實領之工程款外，其餘「利潤管銷費用」、「驗收期間發生之費用」、「保固期間發生之費用」、「其他費用」，均係85年9 月5 日之後上訴人接手系爭工程所支出之費用，因被上訴人主張工程係由被上訴人完成，上訴人始主張扣除等語（本院卷㈡第51、59頁），而被上訴人於85年9 月6 日起並未施作系爭工程，業如前述，自不得請求給付此部分之工程款，是上訴人上開支出應否扣除，自無審酌之必要。
⒍據上，被上訴人於85年9 月6 日起並未施作後續未完成之工
程，而係由上訴人接續施作完成，其既未依系爭契約履行承攬義務，自無請求對待給付之權利，是其請求上訴人給付未施作之工程款，即屬無據，不應准許。
㈡新嵩公司請求追加工程款445,760元，有無理由？
新嵩公司主張於系爭庭園綠化工程期間，上訴人追加工程項目花台搭架等，積欠追加工程款445,760 元未付等語，為上訴人所否認，並以新嵩公司之追加工程項目，未得上訴人同意，不得向上訴人請求追加工程款等語置辯。經查，新嵩公司就其主張固提出追加工程未付款統計表1 紙、戊○○簽名之追加減帳明細3 紙、工程日報表為證（原審卷㈠第18、80至82頁，卷㈡第207 至214 頁），惟該追加工程未付款統計表上明白記載係「八德安養中心」之工程，而戊○○簽名之追加減帳明細亦記載係「八德安養中心污水處理廠檢驗室廢棄物貯存場及圍墻工程」，且證人戊○○到庭證稱：該記載均是八德安養中心污水處理廠追加工程等語（原審卷㈢第27頁），是上開追加工程應屬鵬哲公司所承攬之「八德安養中心污水處理場廢棄物儲存場圍墻及檢驗室新建工程」，與新嵩公司所承攬之「八德榮民自費中心庭園綠化設施工程」無關。至新嵩公司雖提出工程日報表2 紙載有追加項目「地坪棄土整平」、「土方回填」云云（原審卷㈡第211 、212 頁），然此部分未經證人戊○○確認，亦未經上訴人同意，尚難採為有利之證據。是以上開追加工程並非新嵩公司所施作，新嵩公司據以請求追加工程款，自無所據，尚難准許。
㈢被上訴人之請求權有無罹於時效消滅？
被上訴人之請求既無理由，其請求權有無罹於時效消滅應無審酌之必要。
七、綜上所述，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付新嵩公司993,752 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，又請求上訴人給付鵬哲公司1,071, 342元，及自追加訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付上開本息，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。