臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上字第28號上 訴 人 社團法人臺灣消費者保護協會（原名:社團法人中華
民國消費者保護協會）法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳剛魁律師
吳惠玲律師郭憲彰律師被上訴人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳艾黎律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年2 月18日臺灣高雄地方法院90年度重訴字第53號第一審判決提起上訴，本院於95年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為林能白，嗣於本院審理中變更為甲○○，甲○○聲明承受訴訟（本院卷㈡第29頁），核無不合，應予准許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人在高雄市○○區○○段2小段113、118、119及121地號等4筆土地上興建「都會金龍楠梓三期」預售屋建案（下稱系爭建案），因違反消費者保護保法（下稱消保法）及民法相關規定，致有如原審判決附表一所示之消費者（下稱承購戶）受有損害，而上訴人為優良之消費者保護團體，依法受讓承購戶對被上訴人之損害賠償請求權，並經高雄市政府消費者保護官（下稱消保官）同意，而依消保法第49條第1 項、第2 項前段及第50條第1 項規定提起本件訴訟。按本件之承購戶雖各曾與被上訴人訂立系爭建案之房地預定買賣契約書（下稱系爭契約），而向被上訴人分別買受系爭建案如原審判決附表一「戶別」欄所示之房地（下稱系爭房地），並已繳交如該附表一所示之價金，但在訂約前，被上訴人要求承購戶須繳付定金新臺幣（下同）20萬元後才可訂約，且未提供契約條款予承購戶審閱，依消保法第11條之1 及第12條第1 項之規定，該契約應屬無效。且被上訴人僅以細小密麻字體在系爭契約附件表明公共設施項目及面積，依消保法第12條規定，不構成契約內容，公共設施既未表明，系爭契約因未記載此必要之點而應屬無效。又被上訴人於系爭房地廣告及系爭契約中虛構、隱匿事實，致承購戶訂約後發現系爭房地有基地位置不實、原為傾倒公用廢棄物之垃圾地、土壤已遭有毒物質、重金屬嚴重污染、房屋結構安全不符標準、無法供作商業用途、大專院校教授規劃設計評選程序不嚴謹、建築師競圖過程不明等廣告不實及瑕疵等情事，故承購戶均係受被上訴人詐欺而訂約，爰依民法第92條規定撤銷買受之意思表示。另系爭房地除有上開不能修復之重大瑕疵外，另尚有其他諸多不能補正之瑕疵，承購戶併依不完全給付及物之瑕疵擔保等法律關係，向被上訴人解除契約。故被上訴人除應返還已收受之價金與承購戶外，依消保法第51條之規定，被上訴人亦應給付已收受價金之3倍價額，作為本件之懲罰性賠償金。聲明求為判決︰㈠被上訴人應給付上訴人3 億6682萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願以現金或等值之臺灣銀行定期存款單供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。
三、被上訴人則以︰承購戶均在合理期間內充分審閱契約條款後始訂立系爭契約，且承購戶亦已充分注意並瞭解系爭契約附件之記載，有關系爭建案基地位置廣告並無不實，最高行政法院亦已判決確定在案。系爭建案之基地亦非垃圾地，經鑑定結果並無發現有不適合居住等不符環保法規之現象，房屋結構亦無不適合居住之虞。又系爭建案地處高雄市都市計畫住宅區，有四樓、四樓半店舖或別墅住宅等規格，廣告亦無上訴人所指摘單獨透天店面之字樣，上訴人提出高雄縣政府建設局之函文顯與本件無涉，況多數承購戶之存證信函並無撤銷意思表示之意，其撤銷均已罹於1 年之除斥期間。而如原審判決附表一編號二五、二七、三五、三七、三八所示承購戶林平雄、張顏燕玉、王淑冬、羅淑華、葉香蘭等5 人亦未發函，原審判決附表一編號九所示承購戶楊雪卿之存證信函未蓋郵戳，均不能撤銷其買受之意思表示，且承購戶亦不得主張解除契約及請求賠償損害。另本件被上訴人是否有「未按設計圖施工」之爭議，消保官於「處理同意權案件決定書」中，並未同意上訴人可就該爭議提起消費訴訟，與消保法第49條第1 項之要件不符，故本件消費訴訟，法院僅能就被上訴人有無「廣告不實」及「隱瞞重要交易資訊」為判斷，上訴人主張被上訴人有「未按設計圖施工」部分，欠缺起訴要件應予駁回等語，資為抗辯。聲明︰㈠駁回上訴人之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，嗣因部分承購戶即原審判決附表一編號十二、十六、十七、二一、二八、三一、三九、四十所示之承購戶薛吳銀環、洪素珠、曾忠勇、蔡桂英、曾鵬潔、林文雄、傅錦祝、王建朝及黃淑敏（按渠二人係共同承購）已與被上訴人達成和解，並向上訴人終止讓與損害賠償請求權，上訴人於本院減縮其請求，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2 億9860萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
五、兩造就下列事項不予爭執，並有消保官同意書（原審卷㈠第45-50 頁）、台北高等行政法院89年度訴字第38號判決（原審卷㈠第135-142 頁、最高行政法院90年度裁字第252 號裁定（原審卷㈠第187-194 頁）、各承購戶繳款明細表（原審卷㈡第4-11頁）、房地預定買賣契約書（原審卷㈡第230-
235 頁、本院卷㈠第212-215 頁）及高雄市政府函（本院卷㈡第243-244 頁）等件在卷可稽，堪信為真實：
㈠承購戶曾各向被上訴人購買系爭建案如原審判決附表一「戶
別」欄所示之系爭房地，並已分別繳交如該附表所示之價金。
㈡行政院公平交易委員會以被上訴人有廣告不實或引人錯誤，
而致他人誤信為交易之事實，依公平交易法第21條對被上訴人所為之處分，業經台北高等行政法院以89年度訴字第38號判決撤銷原處分及訴願決定。嗣經上訴後，亦經最高行政法院以90年度裁字第252號裁定駁回確定在案。
㈢本件團體訴訟，上訴人於起訴前原經消保官同意（原審卷㈠
第45頁），惟上訴人之「申請事由及意旨」中原列有三項事由，即認被上訴人有：⒈廣告不實、⒉隱瞞重要交易資訊、及⒊未按設計圖施工之事由。惟消保官於「處理同意權案件決定書」中，僅在「具體理由」欄中同意上訴人可依：⒈廣告不實、⒉隱瞞重要交易資訊而對被上訴人起訴，並未包括「⒊未按設計圖施工」之事由。經本院函請消保官表示是否願補正同意，經消保官於95年6月20日以高市府消保字第0950031581 號函表示同意補正「同意權案件決定書」之具體理由欄為：「三、未按設計圖施工：經濟部國營事業委員會組成專案小組進行鑑定結果為支柱箍筋末端彎鉤，未按圖規定做135 度彎鉤。」（本院卷㈡第243-244 頁）。
㈣上訴人於94年3 月29日之上訴狀第35頁中，固主張本件系爭
房地之瑕疵如未達解除契約之程度，上訴人亦主張減少價金等語（本院卷㈠第39頁），惟上訴人嗣後於本院審理中撤回上開減少價金之主張（本院卷㈡第16頁）。
六、兩造之爭點：㈠被上訴人是否有「未按設計圖施工」之爭議，是否為本件消
費訴訟法院應審理之範圍？㈡承購戶與被上訴人訂立系爭契約前，被上訴人是否未提供承
購戶契約審閱期及有預收定金始能簽約，致有違反消保法之相關規定，系爭契約是否有無效之情事？㈢被上訴人有無廣告不實或詐欺之情事，致承購戶誤為訂約之
意思表示？承購戶以受詐欺為由撤銷買受之意思表示，有無理由？其撤銷權之行使有無逾法定1 年之除斥期間？㈣系爭房地有無不能修復之重大瑕疵？承購戶依不完全給付及
物之瑕疵擔保等法律關係解除系爭契約，有無理由？其解除權之行使有無逾越法定6個月之期限？㈤上訴人請求被上訴人應依消保法第51條規定，賠償承購戶按
原審判決附表一所示已繳交之價金之3 倍計算之懲罰性賠償金，有無理由？
七、被上訴人是否有「未按設計圖施工」之爭議，是否為本件消費訴訟法院應審理之範圍？㈠按「消費者保護團體許可設立三年以上，申請消費者保護委
員會評定優良，置有消費者保護專門人員，且合於下列要件之一，並經消費者保護官同意者，得以自己之名義，提起第五十條消費者損害賠償訴訟或第五十三條不作為訴訟：一、社員人數五百人以上之社團法人。二登記財產總額新臺幣一千萬元以上之財團法人。」消保法第49條第1 項定有明文。
查此所謂「經消費者保護官同意」始得起訴之要件，係屬起訴程序之其他要件（民事訴訟法第249 條第l 項第6 款參照），如有欠缺，法院應定期間先命補正，如不補正，方得以裁定駁回。故消保法第49條第1 項所謂經消保官同意之要件，為團體訴訟起訴之特別要件。惟消保官如已同意消費者保護團體提起團體訴訟，該消費者保護團體於法院之起訴範圍、可否擴張或追加起訴、其請求權基礎及法律上之攻擊防禦方法等訴訟事項，應不受消保官同意權行使範圍之拘束，而應回歸民事訴訟法之相關規定處理，否則，若謂消費者保護團體之起訴範圍及攻防方法等，均應受消保官同意權行使範圍之拘束，不啻將人民之訴訟權為不當之限制，殊非妥適，先予敘明。
㈡經查，本件團體訴訟，上訴人於起訴前原經消保官同意（原
審卷㈠第45頁），惟上訴人之「申請事由及意旨」中原列有三項事由，即認被上訴人有：⒈廣告不實、⒉隱瞞重要交易資訊、及⒊未按設計圖施工之事由。惟消保官於「處理同意權案件決定書」中，僅在「具體理由」欄中同意上訴人可依：⒈廣告不實、⒉隱瞞重要交易資訊而對被上訴人起訴，並未包括「⒊未按設計圖施工」之事由。嗣經本院函請消保官表示是否願補正同意，經消保官於95年6 月20日以高市府消保字第0950031581號函表示同意補正「同意權案件決定書」之具體理由欄為：「三、未按設計圖施工：經濟部國營事業委員會組成專案小組進行鑑定結果為支柱箍筋末端彎鉤，未按圖規定做135 度彎鉤。」（本院卷㈡第243-244 頁）等情，為兩造所不爭，如上所述。被上訴人雖抗辯：上開消保官同意補正「未按設計圖施工」之理由，僅提及「支柱箍筋末端彎鉤未按圖規定作135 度彎鉤」，故上訴人所提其他未按圖施工之起訴理由，均不在消保官同意起訴之範圍內，法院應不能審理云云，揆之上開說明，實有未當，不足採信。從而，本件團體訴訟既於起訴前業經消保官同意，則上訴人於本件訴訟之起訴範圍、法律理由及攻防方法等，自不受上開消保官行使同意權範圍之拘束。
八、承購戶與被上訴人訂立系爭契約前，被上訴人是否未提供承購戶契約審閱期及有預收定金始能簽約，致有違反消保法之相關規定，系爭契約是否有無效之情事？㈠按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有「30日以內
」之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。92年修正前消保法施行細則第11條第1 項、第2 項定有明文。又依消保法第5 條規定：
企業經營者應致力充實消費資訊，提供消費者運用，俾能採取正確合理之消費行為。故企業經營者對於定型化契約，應給予消費者合理之審閱期間，此乃企業經營者之法定義務。若企業經營者未給予消費者充分審閱契約之期間，消費者於訂約後始知契約內容對其不利，自可認定係對消費者「顯失公平」，依消保法第12條第1 項規定，應認該條款無效。反之，如企業經營者已給予消費者合理審閱契約之機會，即無上開顯失公平之情形，而不得基此而認該定型化契約係屬無效。至於定型化契約之審閱期間，自屬依消費內容及產品種類性質不同而有差異，尚非強以「30日」做為合理期間之唯一標準。
㈡經查，系爭契約為被上訴人所預先擬定，供不特定人簽訂之
定型化契約，此為兩造所不爭。又承購戶在簽訂系爭契約前，被上訴人業已公布包括系爭房地在內之系爭建案預售公告，並登報周知，此有被上訴人所提該預售公告、剪報、訂購須知等件在卷可資參憑（原審卷㈠第128-132 頁）。依該公告第6 條所載：「推案產品解說自85年6 月17日起至85年6月21日止計5 日，欲訂購者請前往詳加瞭解有關事實。」、第9條 記載：「有關訂購須知、平面圖、房地出售面積分算與售價表、繳款明細表、房地預售買賣契約書、建造執照（含施工圖說）等相關文件均於接待中心展示，請逕向本分處或接待中心洽詢索閱。」、第10條記載：「其他事項詳見房地訂購須知。」查被上訴人既已將系爭建案出售之相關資料公告並登報，以供消費者閱覽或索取，此有銷售現場照片4幀附卷可資參憑（本院卷㈠第160-161 頁），則承購戶自有充分之時間於參觀閱覽後始決定是否訂約購買。況系爭契約第1 條即已載明：「乙方（即被上訴人）已於房屋銷售前5日公開展示該契約並提供審閱，經甲方（即承購戶）充分審閱與認知，雙方合意訂定本契約。」此有房地預定買賣契約書在卷可參（原審卷㈡第230-235 頁、本院卷㈠第212- 215頁），而該房地預定買賣契約書雖屬被上訴人所提之私文書，惟既經各承購戶簽名、蓋章，且該文書字體簡短而又清楚，自應足以引起承購戶之注意，而可推定該契約書所載為真實。是承購戶與被上訴人於訂約前，被上訴人確已提供承購戶5 日以上之期間審閱，且可認該5 日以上之期間，係屬合理審閱期間，自無疑義。另承購戶購買系爭房地，非如一般日常商品之買賣，其金額非小，如謂承購戶於在未詳加審閱相關資料之情況下，即逕自購買系爭房地，並支付鉅額自備款，亦與常情不符。是上訴人辯稱被上訴人未給予承購戶合理審閱契約期間，系爭契約應屬無效云云，自無可採。
㈢次按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平
者，無效，消保法第12條第1 項定有明文。又事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第24條亦定有明文。上訴人雖以系爭契約並未記載公共設施之面積，亦未記載共用部分所含之項目，僅以附件方式表明，顯失公平，且該附件字體細小密麻，依法不構成契約內容，即屬契約必要之點未記載，契約亦為無效云云。惟查，系爭契約第15條載明：「本契約之附件視為本契約之一部分。
」，此有房地預定買賣契約書及附卷在卷足憑，而依該附件之面積分算表，就承購戶所購買之系爭房地所含之公共設施面積及共用部分所含項目，皆已明確記載，尚難認被上訴人未予說明而對承購戶顯失公平，又就其字體大小印刷而言，亦未至難以注意其存在，或難以辨識之情事。況承購戶於訂約前，若果真認為難以辨識，亦可向被上訴人相關人員探詢或索閱資料，如上所述，而本件既經承購戶同意簽約，則承購戶就其擬買受系爭房地之坐落位置、格局、面積之計算等重要事項，應已完全注意及瞭解，尚難認被上訴人未予說明而對承購戶顯失公平，是上訴人所辯系爭契約顯失公平，依法應屬無效云云，亦無足取。至上訴人又援引行政院公平交易委員會84年6 月7 日第191 次委員會決議，認建築投資商銷售預售屋時，若有要求客戶須給付定金始提供契約書者，即構成公平交易法第24條「顯失公平」之行為，而本件被上訴人於簽訂系爭契約前，即要求承購戶須先繳付20萬元定金，系爭契約應屬無效云云。惟查，被上訴人確有給予上訴人合理期間審閱系爭契約，且於承購戶充分瞭解契約內容決定購買系爭房地，並於簽約時，才向承購戶收取定金，並非被上訴人要求承購戶須先繳付定金方才提供契約書，故上訴人上開所辯，亦無足採。從而，被上訴人既已給予承購戶合理期間審閱系爭契約，是上訴人抗辯系爭契約並未載明公共設施之面積及所含項目，且於訂約前即要求上訴人須先繳交20萬元定金始能簽約，致有違反消保法之相關規定，系爭契約應屬無效云云，不足採信。
九、被上訴人有無廣告不實或詐欺之情事，致承購戶誤為訂約之意思表示？承購戶以受詐欺為由撤銷買受之意思表示，有無理由？其撤銷權之行使有無逾法定1年之除斥期間？㈠關於上訴人主張系爭建案之基地位置廣告不實部分：
上訴人主張：被上訴人於廣告中偽稱系爭建案之基地位於「高楠公路與德民路交叉口」、「面臨60米高楠公路，北臨40米德民路」。實則系爭建案面對高楠公路尚有60公尺左右之距離，距德民路尚有80公尺左右之距離，致承購戶陷於錯誤而為訂約云云。惟查：
⑴系爭建案坐落高雄市○○區○○段2 小段113 、118 、119
及121 地號土地，位於台1 號省道東側，屬都市計畫住宅區等情，為兩造所不爭執，並經被上訴人於系爭建案預售公告及訂購須知記載明確。雖被上訴人在銷售時曾以系爭建案所坐落之基地西側（即A1至A24 、B1至B26 棟）臨民族路（高楠公路），北方則臨德民路等交通道路系統之廣告圖說對外招攬客戶承購，此有廣告圖說在卷可憑（見原審卷㈠第51-53頁），然被上訴人於推出系爭建案時，係於85年6 月14日對外發布預售公告，並將之刊登於報紙之廣告版中，而其中第1 、6 、9 、10條乃分別載明：「基地位置：⒈位於高雄市○○區○○ ○○道東側，屬都市計畫住宅區，坐落高雄市○○區○○段○ ○段第113 地號內、118 地號內、119 及
121 地號等4 筆土地。⒉本案基地內120 地號1 筆為都市○○○ ○○道路，產權屬台糖不予出售移轉。推案產品解說自85年6 月17日起至85年6 月21日止共計5 日，欲訂購者請前往詳加瞭解有關事宜。有關訂購須知、平面圖、房地銷售面積分算表、出售房地面積及繳款明細表、房地預定買賣契約書、建造執照（含施工圖說）等相關文件於接待中心展示，請逕向本分處或接待中心洽詢索閱；其他事項：詳見房地訂購須知。」等語。且該公告所載之房地訂購須知第8 條及第
9 條並記載：「本基地西側緊臨政府規劃設計立體交叉道路，北臨40米德民路規劃設計高架橋等公共設施；有關房地銷售文件，自6 月17日起於接待中心展示，欲訂購者應詳細審閱房地預定買賣契約書、建造執照（含施工圖說）及其他相關文件，如有疑義須於付定承購前，向本分處洽詢，不得於訂購後另行提出異議或拒絕簽約要求退定。又刊登報紙之公告，如有錯誤或文字不清，應以本分處公告欄正本為準。」等語，亦有報紙、系爭房地銷售公告及訂購須知在卷可參（見原審卷㈠第128-132 頁）。
⑵另被上訴人於同年6 月17日開始對外銷售時，其於接待中心
即設有系爭建案全區模型及預售公告欄圖說閱覽處、資料索取處等，且其全區模型中，就○○○區○道路均各以明顯白字標示，其中基地西側即A1至A24 、B1至B26 棟之前係設無名8 公尺寬道路，再外始以綠色絨布區隔，並標有「高楠公路拓寬用地」，此有現場照片3 幀足憑（本院卷㈠第177 頁）。又系爭建案基地所臨接之8 公尺計畫道路，係69年7 月
7 日公告之「本市楠梓區細部計畫案」所劃設，高雄市政府工務局目前尚無計畫編列預算開闢。而北側40公尺計畫道路及西側立體交叉道路用地，係61年4 月10日公告之「楠梓主要計畫」所劃設，該局將視財源計畫於93年7 月前編列預算開闢等情，亦有高雄市政府工務局89高市工務建字第005834號函附卷可稽（本院卷㈠第231-232 頁）。
⑶準此，承購戶於購買系爭房地時，既已知悉系爭房地西側並
非緊鄰高楠公路，而僅為規劃設計中之高楠公路拓寬用地，且被上訴人於銷售系爭房地時，已於相關資料中清楚描述基地西臨之「高楠公路」為規劃設計中之道路，並於接待中心以具體模型加以說明，參以被上訴人提供之文件亦未提及系爭房地完工後將緊臨高楠公路，自不得以廣告圖說即認被上訴人有何詐騙之情事。另被上訴人上開銷售廣告，亦經台北高等行政法院89年度訴字第38號判決及最高行政法院90年度裁字第252 號裁定，認定系爭建案之基地位置廣告並無虛偽不實及引人錯誤之表示，且未違反公平交易法第21條第1 項之規定，此有該判決及裁定附卷足參（見原審卷㈠第135-14
2 頁、第187-194 頁）。故上訴人辯稱被上訴人以不實之廣告誘騙承購戶訂購系爭房地云云，自屬無據。
㈡關於上訴人主張系爭建案之環境品質不佳（基地為垃圾地、含有毒物質等）及結構安全疑慮部分：
上訴人主張被上訴人於廣告中記載「提供安全有保障之購屋環境」、「超級地段」、「超級住宅」、「最大增值利益」、「高雄市百甲都會公園、河濱公園旁新生活別墅特區」等語。然系爭建案基地下埋有廢棄物及大量垃圾，且結構上存有許多問題，顯不適合居住，被上訴人消極隱匿，亦屬詐欺云云。惟查：
⑴系爭建案於興建完成辦理交屋時，因承購戶對建築基地是否
含有毒物質及房屋結構是否符合居住安全標準存有疑慮，經由經濟部國營事業委員會（下稱國營會）召開協調會與承購戶達成結論，委由國營會函請國立成功大學、屏東科技大學、高雄市政府環保局、台灣省大地技師公會、高雄市土木技師公會、高雄市建築師公會、高雄市結構技師公會、高雄律師公會、系爭建案承購戶聯誼會及被上訴人推薦代表組成專業小組進行鑑定結果，認：「①環保規定部分：經成功大學研究發展基金會環境量毒物研究中心量測結果，鑑定標的物空氣中甲烷含量及鑑定標的物基地下土壤中鉛、鉻、汞、鋅、苯、三氯乙烯、甲酚、五氯酚、戴奧辛等含量均與環境背景值相近或低於我國環保署公布之相關標準或歐美標準。又本小組自行查證結果，發現土壤中苯、甲酚、五氯酚、三氯乙烯等含量均低於美國各州所訂定之土壤中有機污染物管制標準，故鑑定標的物基地下抽樣所得廢棄物，目前尚未發現有不符環保規定致不適合居住之現象。②結構安全部分：與結構安全有關部分，發現兩項缺失：⒈為支柱箍筋末端彎鉤未按施工圖規定做135度彎鉤。⒉為B34戶牆壁混凝土鑽心試體抗壓強度未符合我國建築技術規則第352 條規定，即未達施工圖規定強度之75% ，惟任何低層建築之耐震性能安全與否，主要取決於建築物長軸方向與短軸方向之餘裕壁量是否足夠。少數部分之混凝土品質與箍筋品質倘有瑕疵，對整棟低層建築物之耐震安全不會構成嚴重威脅。又高雄市於九二一集集地震時，震度為4 級，但鑑定標的物之主體結構並未發現損害現象。表示鑑定標的物目前尚無因結構安全而不適合居住之虞。」此有「台糖公司都會金龍楠梓三期房屋專案小組」89年3 月14日鑑定報告書（下稱國營會專案小組鑑定報告）1 份在卷可稽（存於卷外）。查國營會專案小組鑑定報告既係國營會與承購戶聯誼會代表及被上訴人達成共識後，委請建築、土木、結構、環境、法律等相關學術機構及人士組成專案小組，並達成鑑定，其專業性、客觀性及公正性應無疑慮，堪可採信。且承購戶聯誼會代表既同意由國營會委請該專案小組進行鑑定，自應受該鑑定報告之拘束。今上訴人於該鑑定報告結論對承購戶不利後，聲請本院再將系爭建案另委請國立高雄應用科技大學重為鑑定，即無必要，附此敘明。
⑵上訴人就系爭建案基地土壤及建物結構部分，固另提出其委
託郭敏哲土木結構技師事務所（下稱郭敏哲事務所）所為鑑核委託報告書（存於卷外），並據以主張系爭房地違反建築技術規則第56條規定，即同一建築物基礎，不得應用二種不同型式，亦不得以二種合力承載重量，且基地為腐植土（雜物），可能因過大之沈陷量而無法發揮承載力，基礎承載力不足等語。惟查，郭敏哲事務所出具之鑑核委託報告書，係依據原審89年度自更㈠字第5 號詐欺案件中，關於該案被告林鎮宏等人刑事答辯狀所附證物等相關資料為據；而郭敏哲事務所係根據委託鑑核之承購戶代表人蔡漢彰提供之系爭建案資料進行鑑核等情，此觀諸該鑑核委託報告書第1 頁記載：「鑑核依據」、「鑑核內容」、「鑑核資料查詢及重點摘錄」等項即明，顯見該鑑核委託報告書參酌資料有限，且鑑核人既未親至系爭建案現場進行實地鑽測，僅憑前開所提送有關資料，就設計及技術性問題所為鑑核，尚難謂具有全面性、正當性及及妥適性，自難遽採。況該委託鑑核之進行，係由「都會金龍承購戶聯誼會」劉克權等46人私自委託，並由蔡漢彰擔任委鑑代表人一節，亦有該鑑核委託報告書可證，其鑑核結果之客觀性、公正性及專業性（僅具土木結構專業）即屬可議。況蔡漢彰係土木技師，且曾為臺灣省土木技師公會會員之事實，為其所不否認，並有被上訴人提出該公會名冊在卷可稽（原審卷㈢第514-516 頁），而郭敏哲亦為土木技師，且同屬該公會會員等情，亦有上開名冊及該鑑核委託報告書所附高雄市技師執業執照可證（見該報告書第28頁）。是本件既由承購戶蔡漢彰私下委託郭敏哲鑑核，則其公正性及客觀性，即屬可慮，自為本院所不採。
⑶又上訴人另以原審90年度重訴字第885 號民事事件中，於92
年間委託國立高雄應用科技大學進行之鑑定報告書為據（存於卷外，下稱高應大鑑定報告），主張系爭建案基地下方乃為垃圾地等語。惟查，垃圾地對居住品質影響較大者，一般而言係地基的結構安全及空氣用水之衛生，就高應大之鑑定結果而言，其在第4 點結論認定：「（建築基地所含之垃圾範圍、數量及面積是否影響安全衛生、環境品質及結構安全？）因地下垃圾對安全衛生、環境品質及結構安全的影響必須長期觀測才能判斷，所以本鑑定目前無法判斷，‧‧‧目前土壤及水質檢測尚在安全範圍內，因此沒有違反土壤及地下水污染整治法。」；第5 點結論為「（地下水質是否已遭垃圾污染而影響衛生？）地下水質檢測結果，基地目前受垃圾污染情形還在安全範圍內。」；第7 點結論為「（系爭房屋坐落之土地是否位處垃圾地；地下甲烷含量如何，是否已達危害環境安全之程度？）‧‧‧因空氣中甲烷含量過高會影響身體健康，‧‧‧地下垃圾所產生的甲烷會滲入空氣中，因此不易量測地下甲烷含量，只能以空氣中甲烷作為依據，因該區空氣中甲烷濃度在1.58至5.89ppm 之間，因此不會影響該區的環境安全。」等語，此有該鑑定報告可稽。可知其鑑定結論就環境衛生而言，乃明確表示並無影響安全，與上開國營會委託之專案小組鑑定報告完全相同。而就結構安全而言，雖僅表示須長期觀察，然系爭房地完工後迄今已8年（案系爭房地係於87年10月間完工），且曾於88年間歷經
921 大地震，該鑑定報告現既無發現有任何結構安全上之影響，且參諸上開國營會專案小組之鑑定報告，亦表示系爭建案目前之結構安全，故高應大之鑑定報告亦無從為有利於承購戶之認定。
⑷至上訴人又主張：依高應大鑑定報告顯示，在系爭建案B 區
基地下方鑽孔發現垃圾，可見系爭建案基地下方亦屬垃圾地等語。然高應大鑑定報告僅就系爭建案B 區編號B14 、15、16房屋所在附近之基地進行探測，於其鑽孔編號B-1 、B-2、B-3 處地表下10公分至1.2 公尺部分（即土地淺層部分）發現垃圾（除塑膠管碎片、木屑外，尚有回填垃圾），此有該鑑定報告結論第4 點暨附件15、附錄B 、附件16可稽（存於卷外）。然因B-1 、B-2 表淺部分發現之垃圾，於工程實務中甚有可能係開挖地基後回填之回填土所致，且因實際上僅有B- 3處才全部是垃圾，故該鑑定報告並未能確切指出系爭建案基地下是否即全屬垃圾地，僅以「假設B-1 、B-2 、B-3 、B-4 位置內全部是垃圾」為前提，而「初估垃圾量約為3343立方公尺」，並繼而認定「被上訴人施工違反建築相關法規」等語（見該鑑定結論第4 點）。然該鑑定報告之前提既屬臆測，則所為之垃圾量預估即無從作為有利於承購戶之認定。上訴人據此主張系爭建案所在基地係屬垃圾地云云，即無足採。況參諸B-1 、B-2 鑽孔區域經原審另案90年度重訴字第881 號之承辦法官前往勘驗，並未發現垃圾，亦有該案勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈢第245-249 頁）。另依國營會專案小組鑑定報告第100 頁之鑽孔位置圖、及第116、117 頁之地質鑽探記錄表可知，B-5 及B-6 等兩孔並無發現任何垃圾或廢棄物，至於高應大鑑定報告書所鑽探之B-5孔亦無任何垃圾或廢棄物，是上訴人執此主張因系爭建案之環境品質不佳，其基地為垃圾地、含有毒物質，故承購戶係遭被上訴人詐欺云云，亦不足採。
㈢關於上訴人主張系爭建案之商業用途受限部分：
⑴上訴人主張：被上訴人於系爭建案之廣告中表示系爭房地屬
於「超值地段」、「四、五樓透天別墅店舖」、「透天店面」、「位於60米高楠公路與40米德民路口」等，致承購戶誤認系爭房地均可供作商業使用，實則僅係「住宅區」之房屋，顯無法全部供作商業使用云云，惟此已為被上訴人所否認。
⑵經查，系爭建案之預售公告及訂購須知均已載明，系爭房地
為四樓及四樓半店舖或別墅住宅，屬都市計畫住宅區等事實，已如上述。按系爭房地既屬計畫住宅區，且為店舖或別墅型住宅，顯非均可供商業使用，是上訴人執上揭情詞主張系爭房地均可供商業使用云云，自難採信。次查，系爭契約業已就承購戶所購買之各該房地種類予以明確標示，此有房地預定買賣契約書在卷可稽，且為上訴人所不爭，顯見被上訴人與承購戶訂立系爭契約時，承購戶就其所購買之房地，究屬於別墅住宅或店舖住宅一情，自應知悉甚詳。且別墅住宅不能供作店舖商業使用，此乃一般常識，承購戶自不能諉為不知。至「店舖住宅」固可兼供商業用途，惟參諸系爭契約使用之文字，暨一般房地產交易經驗，此類房地除地面一層可供店舖使用之外，餘則以住宅使用為主要目的，應無疑義，此參諸高雄市政府工務局核發被上訴人房屋使用執照時，記載：「建物用途：店舖（G-3）住宅（H-2）附件所列建築物經查依核准圖說建築完竣」等語，此有系爭房地之使用執照附卷可稽（原審卷㈢第178-179頁、第182頁）。是被上訴人於出售系爭房地時，既已表明系爭房地係屬於四、五樓透天別墅店舖或透天店面之種類，自無虛偽不實之行為。此外，承購戶於簽約前，或已知悉所購買之房屋係屬別墅住宅，無法供店舖使用；或已知悉所購買之店舖住宅，僅地面一層可供商業用途，餘則供住宅使用，均難謂有何受被上訴人詐欺，致陷於錯誤而為買受之意思表示。是上訴人執高雄縣政府建設局89年6月8日89建局管字第DA010669號函及89年6月1日建局都字第DA01056號函（原審卷㈠第90-91頁），併主張系爭房地因屬住宅區，其商業用途必將大受限制等語，經查亦不能作為有利於承購戶事實之認定。且系爭房地坐落高雄市楠梓區，並非高雄縣政府所管轄，則上訴人執高雄縣政府上開函文為辯，亦有未洽，併此敘明。
㈣關於上訴人主張係爭建案並非由大專院校建築系教授公開評選建築規劃設計部分：
⑴上訴人又主張：被上訴人以「金字招牌建築品質有保障」、
「由各大專院校建築系教授公開評選建築規劃」等詞句，向消費者廣告，致承購戶認系爭房地係由大專院校建築系教授規劃設計，詎系爭建案並非由建築專業教授規劃設計，顯然施用詐術，致承購戶陷於錯誤而為買受之意思表示云云，亦已為被上訴人所否認。
⑵經查，被上訴人向外公開徵求系爭建案之設計圖樣，其中參
選之建築師，經評定第一名者係陳耀如建築師事務所；第二名係吳昌成建築師事務所；第三名係曾文宏建築師事務所。而參加公開評選建築規劃設計之大專院校建築系教授，則分別為：逢甲大學建築系副教授兼系主任郭永傑（博士學歷）、國立臺北科技大學建築系教授兼設計學院院長黃定國（碩士學歷）、國立雲林科技大學副教授文一智（建築工學博士）、高苑工專建築工程科主任謝育穎及被上訴人生產技術服務處蘇佳煌建築師等人，並評選陳耀如建築師取得系爭建案之設計監造權等情，有工程公開徵求設計圖樣總名次評定表、被上訴人高雄糖廠函文及評選委員會專家學者建議名單查詢資料、名片、推薦書及公開徵求設計圖樣應徵須知等件在卷可參（原審卷㈢第476-485 頁），足徵系爭建案之建築規劃設計部分，確係由大專院校建築系相關專業科目之教授參與評選無訛。從而，上訴人執上開情詞主張系爭建案並非由大專院校建築系教授公開評選建築規劃設計，承購戶係遭受被上訴人詐欺云云，亦屬無據。
㈤綜上，上訴人主張被上訴人於預售系爭建案之廣告提出不實
保證；及於系爭契約中虛構、隱匿事實，並有施用詐術，致承購戶陷於錯誤，經與被上訴人簽訂契約後，始發現系爭建案有廣告不實及詐欺之情事，致承購戶誤為訂約之意思表示，故承購戶得依民法第92條規定，撤銷訂立系爭契約之意思表示云云，均屬無據，不足採信。又承購戶以受詐欺為由撤銷買受之意思表示，既屬無理由，則兩造就本爭點之其餘爭執事項，即承購戶撤銷權之行使，有無逾法定1 年之除斥期間，本院即無須再予論究，附此敘明。
十、系爭房地有無不能修復之重大瑕疵？承購戶依不完全給付及物之瑕疵擔保等法律關係解除系爭契約，有無理由？其解除權之行使有無逾越法定6個月之期限？㈠上訴人固主張：系爭房地除具有前述「基地位置不實」、「
環境品質不佳（基地為垃圾地、含有有毒物質）」、「結構上安全問題」、「商業用途受限」等瑕疵外，復有「坪數短少（含防火間隔列入私有面積）」、「牆壁混凝土強度不足」、「柏油路瀝青路面平均厚度只有4.5 公分，未達施工圖面規定之5 公分」、「外牆黏貼之花崗丁掛磚平均厚度只有
10.33 公釐，未達施工圖規定之13公釐」、「房屋室內壁磚、地磚非全磁化磚（全瓷質）」、「壁磚、地磚空洞化」、「房屋龜裂、漏水」、「房屋外觀牆壁剝落或受損」、「弱電箱體為木材底板上鋪鍍錏鐵皮，與規定不符」、「頂樓排水口，有泥沙、水泥塊淤積」、「基地高程未按圖整地竣工」、「地下水質未檢測」、「房屋面積不足」等重大不能修復之瑕疵，承購戶自得依物之瑕疵擔保之法律關係，主張解除契約云云。惟按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第
373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。民法第354 條及第373 條分別定有明文。而買賣因物有瑕疵，而出賣人依法應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359 條亦有明文。惟系爭房地究有無上訴人所主張之瑕疵存在？如有上述瑕疵，是否已達可解除契約之程度？經查：
⑴就上訴人主張系爭建案之基地位置不實、環境品質不佳及商
業用途受限部分：經查，系爭房地並無基地位置不實情事；又系爭房地所在之空氣、水源及基地結構均屬安全，尚無不適合居住之情形，且上訴人亦無法證明系爭建案所在之基地為垃圾地。且系爭房地亦無商業用途受限之問題等情，均已詳如上述。從而，上訴人主張系爭房地具有此部分瑕疵，承購戶得主張解除系爭契約云云，不足採信。
⑵系爭建案有無結構上之安全瑕疵（含牆壁混凝土強度不足）部分：
⒈關於結構安全部分：上開國營會專案小組鑑定報告雖載明工
程瑕疵部分，其中一項為：①支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做135 度彎鉤之事實，此有國營會專案小組鑑定報告第6 頁之記載足稽。另參諸高應大鑑定報告第2 點鑑定結果關於此部分之記載：「依‧‧‧鋼筋探測氣檢測樓板角隅鋼筋的抽樣結果發現，樓板角隅之下層並無斜筋補強，此與設計圖不符‧‧‧因此經由抽驗檢測後之瑕疵有：樓板並沒有角隅鋼筋；有某些柱的箍筋平均間距與設計圖（十至十五公分）不符，且所有柱（抽驗）鋼筋搭接度的箍筋間距也與設計圖（十公分）不符；另外，柱的搭接鋼筋並未錯開排列。」；第6 點鑑定結果記載：「有關B14 、15、16三戶房屋之混凝土鑽心強度是否合格，‧‧‧結果發現，仍有試體之試驗壓力強度小於規定設計強度之75% ，因此依建築技術規則之規定可以認定，此三戶房屋的混凝土強度為不合格。」等語相互以觀，固堪認系爭建案就結構安全方面，確實存有上開瑕疵。惟按上開瑕疵是否達於解除契約之程度，應衡量其是否有影響結構安全之危險，致承購戶無法為通常居住之使用為斷。換言之，如該瑕疵未達此程度，且解除契約顯失公平時，承購戶依瑕疵擔保之法律關係，僅得請求減少價金，並不得行使契約解除權，此參諸民法第359 條之規定自明。
經查，國營會專案小組鑑定報告已載明：「少數部分之混凝土品質與箍筋品質倘有瑕疵，對整棟低層建築物之耐震安全不會構成嚴重威脅。又高雄市於九二一集集地震時，震度為四級，但鑑定標的物之主體結構並未發現損害現象，表示鑑定標的物目前尚無因結構安全而不適合居住之虞」等語，業如上述，顯見系爭房地並無結構安全致不適合居住之虞。此外，參酌高應大鑑定報告亦認定：「依一般結構計算，這些瑕疵在結構安全計算並未特別考慮，但對建築物實際的耐震性和承載力，仍然會有影響，有關瑕疵影響建築物耐震能力和承載力的評估，因系爭房屋為連棟建築的一部分，以現有資料和檢驗結果並無法判斷是否影響結構安全。但由目前結構物的現況判斷，目前主體結構並未有重大損傷情形。」等情（見該鑑定報告第25頁）相互以觀，足徵系爭房地完工後
8 年來，雖歷經921 大地震之震度，惟其主體結構亦未受有任何損傷，顯見上開瑕疵並未影響房屋結構安全，致不適合安全居住之程度，揆諸前揭說明，承購戶自不得執以主張解除系爭契約。次查，依承購戶與被上訴人訂約之時間推算至今已約有10年之久，而在此期間內，國內經濟景氣低迷，房地產銷售成績不佳，乃眾所週知之事實。故對於被上訴人而言，若本院准許承購戶主張解除契約，則被上訴人則須負擔房屋、土地及營建成本利息、多年來跌價損失、房屋折舊及轉售滯銷等不利益；反之，如不允許承購戶解除契約，而由被上訴人請求承購戶給付買賣價金餘額，並以減少部分價金作為房屋瑕疵給付之代替，就雙方基於系爭契約所生之主要權利義務而言，應屬允當，故本院認承購戶執上開瑕疵主張解除契約，係屬對被上訴人顯失公平，應不得行使。從而，上訴人執上開瑕疵事由，主張解除系爭契約云云，洵屬無據。
⒉坪數短少（含防火間隔列入私有面積）部分：查系爭土地部
分實際移轉面積依地政機關分割後登載之地號與面積為準，如有誤差，雙方同意互不找補等情，為承購戶與被上訴人間系爭契約第2 條第1 項第1 款所明定。另系爭房屋之面積則以地政機關實測後登記簿之面積為準，如有誤差在百分之一（含）以內者，雙方互不找補，如誤差超過百分之一者，雙方應就超過百分之一部分，按系爭房地總價除以該戶房屋面積換算之單價，於交屋時無息相互找補價款，但因政府政令改變，致部分面積無法產權登記時，依核准使用執照之平面圖上載有用途之面積為準等情，亦為系爭契約第3 條約定甚明。準此，足見承購戶及被上訴人間就系爭房地之面積發生誤差時，應否找補？如何找補？業已預見，並於系爭契約中明定。是被上訴人應給付之系爭房地縱有坪數短少問題，核屬承購戶能否援引系爭契約之約定主張找補價款之權利，及其找補價款金額應如何計算等問題，自不得謂為物之瑕疵。此外，上訴人復主張被上訴人將防火間隔列入私有面積計算之事實，僅提出總配置圖之廣告為證，惟該廣告既無防火間隔之實際面積可供比對計算，且究竟被上訴人如何將防火間隔列入私有面積計算，亦未據上訴人提出相關證據以實所說，且未就承購戶所購買如原審判決附表一「戶別」欄所示之系爭房地，有何實際面積與系爭契約約定不符提出說明，併提出足資佐證之證據資料以供本院取捨，則上訴人此部分主張，亦屬無據。從而，上訴人執此部分事由主張系爭房地有瑕疵，而主張解除契約云云，要無可採。
⒊柏油路瀝青路面平均厚度僅4.5公分，未達施工圖面規定5公
分部分：按系爭建案之柏油路面經國營會專案小組檢測結果，其平均厚度短少0.5 公分之事實，固為國營會專案小組鑑定報告所明載（見該專案小組鑑定報告第6 頁），而可認係屬瑕疵。惟查，國營會專案小組鑑定報告係於系爭建案之柏油路面完工年餘後才進行檢測，在此期間，該路面因遭車輛長期往來輾壓，致ＡＣ密度增加，厚度縮小，應屬合理之現象，自難認係物之瑕疵。況上述柏油路面平均厚度僅短少
0.5 公分，二者相距甚微，參照上開民法條文之說明，其減少程度顯無關重要，應不得視為瑕疵。再者，柏油路面平均厚度短少0.5 公分，既不影響系爭房地通常使用之安全，亦與系爭房屋結構體之安全無涉，承購戶自不得援為解除契約之事由，甚為灼然。
⒋外牆貼用花崗丁掛磚平均厚度僅10.33 公釐，未達施工圖規
定之13公釐部分：經查，系爭房屋外牆施作之40公釐×250公釐瓷質花崗丁掛磚，與設計圖；竣工圖相符，且施工時經抽樣送請經濟部商品檢驗局（下稱商檢局，已更名為標準檢驗局）檢驗結果，符合規範，並無裂紋或其他缺失，亦有商檢局委託試驗報告在卷可稽（原審卷㈢第486 頁），則依磚質而言，已難遽認有何瑕疵。況外牆丁掛磚與系爭房屋結構安全無涉，承購戶要不得據此主張解除系爭契約。另外牆丁掛磚厚度恆因廠牌而異，即廠牌相同者，亦可能因燒製過程之差異，致異其平均厚度。從而，上訴人執上開些微誤差，指為給付物之瑕疵，主張承購戶得解除系爭契約云云，亦屬無據。
⒌基地高程未按圖整地竣工部分：經查，系爭房屋施工高程與
斜率尚稱合理；基地高程，均依高雄市政府都市計畫樁位高程及設計圖施工，未逾越相關規定之事實，業據國營會專案小組鑑定報告鑑認屬實（參該鑑定報告第5 頁），足徵基地高程並無瑕疵。次查，國營會專案小組鑑定報告之鑑定標的物採樣戶之一，即如原審判決附表一編號三十所示之戶別Ｅ房屋，室內樓梯第八階之垂直淨高為191 公分，尚符規定之事實，亦有國營會專案小組專案鑑定報告可稽（第5 頁），益徵系爭房地並無前後高度差距甚大之瑕疵。至上訴人提出之高應大鑑定報告雖認編號Ｂ、、之房屋，其屋前高程比設計高程高約93公分，屋後高程比設計高程約高25公分，兩者高差約為68公分，而認基地高程有與整地高程、房屋高程及設計高程不符之瑕疵云云。惟地面斜率較高，對於承購戶之行走、停車、地表排水、居住等通常使用並無太大不便，即對於房屋居住安全並無影響，業經系爭建案設計之建築師陳耀如於原審另案88年度重訴字第1103號請求解除契約等事件中，具函表示及於法院勘驗時證述綦詳，此有該民事判決在卷可證（原審卷㈢第162-163 頁），並經本院查明屬實。從而，上訴人主張承購戶可執此部分瑕疵解除系爭契約云云，亦不可採。
⒍至上訴人又主張「房屋室內壁磚、地磚非全磁化磚（全瓷質
）」、「壁磚、地磚空洞化」、「房屋龜裂、漏水」、「房屋外觀牆壁剝落或受損」、「弱電箱體為木材底板上鋪鍍錏鐵皮，與規定不符」、「頂樓排水口，有泥沙、水泥塊淤積」等瑕疵部分：查上訴人主張此部分之瑕疵，固據提出高應大鑑定報告為證。惟查，高應大鑑定報告固認有瑕疵，然國營會專案小組專案小組於89年3 月間（即系爭房屋完工後2年間）進行鑑定時，並無發現此部分瑕疵，此觀諸國營會專案小組之鑑定報告自明，而高應大鑑定報告乃於92年9 月間所制作，關於此部分瑕疵，是否係因系爭房屋經年累月無人居住保養維修，或建材因日曬雨淋之自然耗損，已值合理懷疑。況高應大鑑定報告亦認定此部分瑕疵導因於牆壁施工不良，然並不影響房屋整體結構（參該鑑定報告第22頁），且業經被上訴人逐一修補清理完成，亦據被上訴人於原審另案
90 年 度重訴字第886 號請求給付價金事件中提出修補後之照片為證，有該民事判決附卷可稽（原審卷㈢第509 頁背面），並經本院查閱屬實，益認上訴人主張此部分瑕疵，顯非屬系爭房屋之固有瑕疵，況縱認屬瑕疵，亦經被上訴人修補完成。是上訴人執上開高應大鑑定報告，主張系爭房屋具有此部分之瑕疵云云，即難採信。
⑶綜上，上訴人以系爭房屋有重大瑕疵為由，依物之瑕疵擔保之法律關係，主張解除系爭契約，即屬無據，不足採信。
㈡上訴人雖又主張承購戶亦可否依不完全給付之法律關係，請求解除系爭契約云云，惟查：
⑴按系爭房屋雖在結構方面有支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖
規定做135 度彎鉤；及牆壁混凝土鑽心試體抗壓強度未符合建築技術規則第352 條規定，即未達施工圖規定強度之％等瑕疵存在，悉如上述。惟此二部分瑕疵業經國營會專案小組鑑定報告及高應大之鑑定報告，咸認尚無影響結構安全而不適合居住之虞等情，業如上述，顯見該部分瑕疵，尚非屬無法補正之不完全給付而得解除契約之情形。故上訴人執此主張承購戶可否依不完全給付之法律關係，請求解除系爭契約云云，不足採信。
⑵次按被上訴人關於系爭契約之債務本旨，乃在於給付系爭房
地予各該承購戶，而上開二部分之結構瑕疵，並未達影響結構安全，致各該承購戶無法適合通常居住使用之程度等情，已如前述。是被上訴人除上開結構之瑕疵外，其所給付各該承購戶之系爭房地，核屬已符合系爭契約之債務本旨實行，且除上開瑕疵外，被上訴人關於系爭房地其餘部分之給付，對於承購戶而言，仍有利益可言，倘承購戶率爾主張解除系爭契約而拒絕受領全部給付，實有違誠信原則。況系爭契約關於系爭房地之給付，係屬特定物之債，且被上訴人亦已依約實行並給付系爭房地，縱系爭房地存有上開結構之瑕疵，被上訴人所提出之給付仍屬同種給付，而非異種給付，各該承購戶應僅得就上開結構瑕疵部分，請求價值貶損之損害賠償，不得逕行主張解除系爭契約，俾符事理之平。
㈢綜上，系爭房地並無不能修復之重大瑕疵，承購戶依不完全
給付及物之瑕疵擔保等法律關係解除系爭契約，並無理由。又承購戶既不能主張解除契約，則兩造關於本爭點之另一爭執，即承購戶解除權之行使有無逾越法定6 個月之期限，本院即無再予審究之必要，附此敘明。
、查本件承購戶與被上訴人訂立系爭契約前，被上訴人並無未提供承購戶契約審閱期及有預收定金始能簽約，致有違反消保法之相關規定，致使系爭契約無效之情事；且被上訴人亦無廣告不實或有詐欺之情事，致承購戶誤為訂約之意思表示，承購戶以受詐欺為由撤銷買受之意思表示，並無理由；另系爭房地復無不能修復之重大瑕疵，承購戶依不完全給付及物之瑕疵擔保等法律關係解除系爭契約，同屬無理由等情，均如上所述，則系爭契約仍屬有效存在，且縱認承購戶受有損害，亦非被上訴人之故意所致之損害。從而，上訴人請求被上訴人應依消保法第51條規定，賠償承購戶按原審判決附表一所示已繳交之價金之3 倍計算之懲罰性賠償金，即屬無據，併此敘明。
、綜上所述，本件上訴人主張其受讓承購戶之損害賠償請求權，因系爭契約違反公平交易法及消保法之相關規定而無效；且承購戶因受被上訴人詐欺而為訂約之意思表示，承購戶自得撤銷訂約之意思表示；又系爭房地有不能修復之重大瑕疵，併依不完全給付及物之瑕疵擔保等法律關係，請求解除契約，被上訴人應返還已收受之價金，並依消保法第51條規定，請求被上訴人依已收受價金之3 倍價額作為懲罰性賠償金等情，均屬無據。從而，上訴人請求被上訴人應給付上訴人
2 億9860萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 25 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 10 月 25 日
書 記 官 劉博文附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。