臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上字第31號上 訴 人 沿興工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王錦川律師被 上訴人 丁○○○訴訟代理人 林玫卿律師上列當事人間因塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國94年
3 月2 日臺灣屏東地方法院93年度重訴字第33號第一審判決提起上訴，本院於95年1月11日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）82年3 月11日提供所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地，為上訴人設定權利價值新台幣（下同）10,000,000元、存續期間自82年3月11日至87年3 月10日、清償日期依照各個契約約定之抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保上訴人對訴外人即伊子陳照德經銷其產品所生之債權，經屏東縣潮州地政事務所於82年
3 月11日以潮登字第4584號收件，並於82年3 月12日登記完畢。系爭抵押權之存續期間已於87年3 月10日屆滿，陳照德亦已於90年12月17日死亡，其生前與上訴人間並無系爭抵押權所擔保之債權債務存在，且系爭抵押權所擔保之債權縱使存在，其請求權亦已因罹於時效而消滅，上訴人遲至93年7月7 日始聲請強制執行拍賣抵押物，系爭抵押權業因除斥期間經過而消滅，則伊自得依民法第767 條之規定，請求上訴人塗消系爭抵押權設定登記等情，並聲明：上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人則以：兩造所訂抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄記載：本件抵押設定案，係債務人經銷權利人之公司產品，作為擔保。權利性質，非一般借貸，故本設定案應無利息計算。本案設定依雙方協議書所定，其他約定事項亦照協議書所約定等語。債務人陳照德所經銷伊公司之產品，均為鐵片、油包等零組件未成品，需要經費以組合加工為成品（汽車白金座），方能經銷出售，故兩造協議抵押權擔保範圍不限於伊公司零組件產品之貨款，並包括伊公司對陳照德之無息融資。伊公司曾依陳照德之指示將融資匯入其妻乙○○之帳戶如下：83年1 月14日1,000,000 元、83年2 月1日500,000 元、83年9 月15日743,100 元、84年12月16日200,000 元，合計2,443,100 元。陳照德、乙○○及被上訴人並曾於84年9 月初致函伊公司總經理吳泰吉，而由伊公司依其等所請，將2,832,959 元匯入乙○○帳戶，並因墊付支票票款而匯款、轉帳及交付現金共5,200,000 元予訴外人吳泰隆，乙○○並簽發面額3,000,000 元、5,200,000 元、738,
000 元經陳照德及被上訴人背書之支票共3 張交付伊公司，另於85年3 月6 日票載發票日屆至後，再簽發發票日85 年9月6 日面額8,200,000 元、738,000 元經陳照德及被上訴人背書之支票2 張交付伊公司。可見，系爭抵押權擔保之範圍包括伊公司之貨款及融資債權。又本件抵押債務係委託組裝零組件為成品經銷之債務，與商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價有別，依最高法院51年台上字第294號判例意旨，不能謂有民法第127 條第8 款之適用，且伊公司墊付支票票款予吳泰隆，亦不適用民法第127 條第8 款短期消滅時效之規定，而均應適用15年之長期時效，並自85年
9 月6 日即前述最後2 張乙○○所簽發支票之發票日起算。伊公司於91年10月17日（按應係18日之誤）首次聲請裁定拍賣抵押物，復於92年7 月29日（按應係30日之誤）第2 次聲請裁定拍賣抵押物，並已聲請原審法院以93年度執字第1236
7 號強制執行拍賣抵押物，系爭抵押權擔保之債權，其請求權尚未因時效而消滅，民法第880 條所定5 年除斥期間更尚未經過，被上訴人請求伊公司塗銷系爭抵押權設定登記，應予駁回等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地，屏東縣潮州地政事務所於82年3 月11日以潮登字第4584號收件，於82年3 月12日所為權利價值10,000,000 元 之抵押權設定登記，予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於82年3 月11日提供其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地，為上訴人設定系爭抵押權，以擔保上訴人對陳照德經銷其產品所生之債權，經屏東縣潮州地政事務所於同日以潮登字第4584號收件，並於翌（12）日登記完畢，其設定契約書「聲請登記以外之約定事項」一欄記載：「本件抵押設定案，係債務人（按即陳照德）經銷權利人（按即上訴人）之公司產品，作為擔保。權利性質，非一般借貸行為，故本設定案應無利息計算。本案設定依雙方協議書所定，其他約定事項亦照協議書所約定」等語。㈡上訴人於91年10月18日首次聲請裁定拍賣抵押物，經裁定駁回確定，於92年7 月30日再次聲請裁定拍賣抵押物獲准，並於93年7 月7 日聲請原審法院以93年度執字第12
367 號查封、拍賣系爭抵押物。
五、本院判斷：㈠被上訴人起訴請求上訴人塗銷抵押權設定登記，最初表明其
依據為民法第880 條，嗣則表明其依據為民法第767 條（見原審卷第68頁及第123 頁），核係不變更訴訟標的，而更正或補充法律上之陳述，依民事訴訟法第256 條之規定，非為訴之變更或追加，上訴人指此為訴之變更，尚有誤會，合先敍明。
㈡系爭抵押權擔保之債權是否僅限於貨款債權？抑或包括融資
之借款債權？⑴按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內
容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之抵押權設定契約書，有該項記載者，始為抵押權效力所及（最高法院92年度台上字第37
0 號判決參照）。查系爭抵押權係為擔保上訴人對陳照德之債權，但在設定登記時，上訴人對陳照德並無10,000,000元之債權，其視為登記簿附件之抵押權設定契約書上，則載明「系爭抵押權係作為陳照德經銷上訴人產品之擔保，其權利性質非一般借貸行為，並記載本案設定依雙方協議書所定，其他約定事項亦照協議書所約定」等詞，惟其既無所謂之協議書作為附件，自無從依所謂之協議書之內容，認定系爭抵押權擔保之範圍及於上訴人對陳照德融資之借款債權甚或墊付支票票款之債權。
⑵上訴人主張：系爭抵押權設定契約書中，聲請登記以外之
約定事項一欄，其中第3 項記載「權利性質，非一般借貸行為，應無利息計算」，因係無息融資特別註明非一般借貸行為，故債務人經銷債權人之公司產品需要無息融資之債權，依抵押權設定契約書記載之協議書約定擔保在內。且其中第4 項記載「本案設定依雙方協議書所定，其他約定事項亦照協議書所約定」，所以協議書應為登記附件云云。惟查，據證人即承辦系爭抵押權設定案件之代書丙○○於證稱：「（問：根據該抵押權設定契約書記載「本案設定依雙方協議書所定，其他約定事項亦照協議書所定」，該協議書是何人拿出來的？）答：當時沒有人提出這個協議書。如果有協議書的話，就會與抵押權併送登記。」、「（問：為何沒有人提出協議書，欲要記載依協議書所載？）答：因為陳照德有口頭跟我說，他經銷沿興工業公司的產品要到大陸，所以本件要辦抵押，我問是否有特別事項要記載，他說他們雙方有協議，所以我就記載『本案設定依雙方協議書所定，其他約定事項亦照協議書所定』。」（本院卷第97-98 頁）。足見上訴人主張陳照德經銷上訴人公司產品需要無息融資之債權，依抵押權設定契約書記載之協議書約定，為系爭抵押權擔保範圍，尚非有據。雖江進旺先則證稱「我有聽到丙○○提到他將協議書及其他文件一起交還給陳照德」、「陳照德是因為跟吳泰隆關係交情良好，才代理被告（上訴人）公司經銷及組裝產品，雙方的確有協議書存在」等語（原審卷第188 、190頁），及吳泰隆於本院94年度重上字第42號清償債務事件證稱「有訂立協議書，經銷合約的內容，經銷公司產品。他們經銷公司產品，因為要銷往大陸，組裝需要資金，希望公司能夠提供資金週轉，丁○○○、陳照德、乙○○3人要共同擔保，簽發乙○○的票。當場有擬協議書，由雙方吳泰吉、丁○○○、陳照德、乙○○蓋章，協議書2 份由丁○○○他們拿去，去辦抵押權設定。」、「立約當事人甲方是沿興工業公司，乙方是陳照德、丁○○○、乙○○。」（本院卷第114 至118 頁影印筆錄），惟丙○○於本院證稱：「（問：江進旺在原審為何證述說有聽你講有提出協議書及其他文件有交還給陳照德的事？）答：我是說把他項權利證明書、所有權狀交還給陳照德，沒有說協議書。」（本院卷第98頁），參以證人江進旺曾擔任上訴人公司司機，其證詞不免偏頗，況江進旺在原審亦已證稱事實上有沒有協議書伊不清楚，內容為何，伊不知道（原審卷第189 、190 頁），而吳泰吉證稱協議書2 份由丁○○○他們拿去，去辦抵押權設定。惟既書立協議書2 份，則依一般社會交易習慣，理應由雙方各執1 份，豈會2 份皆交由被上訴人收執？吳泰吉指有書立協議書，核非可取。雖上訴人另主張屏東地方法院93年度重訴字第45號清償債務事件以93年10月21日屏院木民信93年度重訴字第45號函乙○○、丁○○○命提出系爭抵押權設定契約書所列協議書（本院卷第126 頁）乙○○接到通知並未異議，丁○○○亦未提出，依民事訴訟法第345 條第1 項規定，法院得審酌情形，認上訴人關於該協議書之主張為真實等語。惟上訴人於另案兩造間上開清償債務之民事訴訟中，主張有除系爭抵押權設定契約以外，「沒有另外訂立書面契約」，此有該筆錄影本可稽（本院卷第105 頁），被上訴人亦否認有該協議書存在之事實，然姑不論乙○○非本案當事人，及其未遵命提出協議書是否即生自認不爭執之法律效果，系爭抵押權設定契約書並無所謂協議書作為附件，已堪認定，上訴人請求傳訊乙○○說明協議書內容核無必要。
⑶由上所述，系爭抵押權設定，係債務人陳照德經銷權利人
即上訴人公司產品，作為擔保權利性質，非一般借貸行為，故無利息計算，此有兩造不爭執之抵押權設定契約書可稽。系爭抵押權所擔保之債權，乃在擔保陳照德經銷上訴人公司產品所生債務甚明。換言之，系爭抵押權所擔保者僅及於債務人陳照德因經銷上訴人公司產品，所應給付之貨款債務，縱債務人另有向上訴人公司借款之行為，非系爭抵押權所擔保之範圍。而此情亦經上訴人另案向債務人陳照德之繼承人乙○○等提起確認抵押債權存在事件，經臺灣高等法院臺中分院93年度重上字第16號及最高法院94年度台上字第1863號判決為相同理由之認定，並據為上訴人在該案敗訴判決確定（本院卷第137至140頁、第155至
158 頁），上訴人主張因融資所生之債務亦在系爭抵押權擔保之範圍，要無可採。
㈢系爭抵押權擔保之債權其請求權消滅時效是否業已完成？
上訴人主張陳照德係經銷其生產之鐵片、油包等零組件，將之組合加工製造為成品即汽車白金座，再予出售云云。依其所提出之請款明細表（原審卷第193 至202 頁），陳照德所欠為零組件之貨款，按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權因2 年間不行使而消滅，民法第
127 條第8 款定有明文。依上訴人提出之請款明細表，其向陳照德請款之截止日期為84年2 月15日（原審卷第202 頁），而上訴人以：乙○○簽發上海商業儲蓄銀行，由陳照德、丁○○○背書，到期日均為85年9 月6 日支票2 張予上訴人為抵押債務之貨款憑證（原審卷第54頁），承認抵押之貨款債務，中斷請求權時效之抗辯縱屬可取，則上訴人之貨款請求權自85年9 月7 日起算2 年，至87年9 月6 日已時效完成。
㈣上訴人實行系爭抵押權之除斥期間是否業已經過？
按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。又該條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969 號判決參照）。上訴人於91年10月18日聲請裁定拍賣抵押物遭駁回，雖再於92年8 月28日聲請裁定拍賣抵押物獲准，並於93年7 月7 日聲請強制執行拍賣抵押物（原審卷第60、124 頁），惟其貨款請求權至遲於87年9 月6 日即已因罹於時效而消滅，則系爭抵押權亦因貨款債權消滅時效完成5 年後除斥期間之經過，於92年9月6 日即已消滅，要不因上訴人嗣後於93年7 月7 日聲請強制執行拍賣抵押物而有差異（按：執行事件尚未拍定）。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條規定甚明。綜前所述，系爭抵押權擔保之範圍，為陳照德因經銷上訴人產品所應給付之貨款債務，不及於另向上訴人之融資借款，上訴人就該貨款請求權已因時效完成而消滅，系爭抵押權亦因除斥期間之經過而已消滅，則被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨求予廢棄為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 24 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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