臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上字第42號上 訴 人 沿興工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王錦川律師被上訴人 戊○○○訴訟代理人 林玫卿律師被上訴人 丁○○
4樓上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國94年4 月28日臺灣屏東地方法院93年度重訴字第45號第一審判決提起上訴，本院於95年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所定事由，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。又上訴人就其請求被上訴人清償債務893 萬8000元，先後有不同之請求依據：㈠原主張其請求被上訴人給付之依據為：上訴人與訴外人陳照德（已死亡）間訂有「委託組裝、代工、經銷契約」，約定其提供零組件並無息融資予陳照德，由陳照德組裝為成品後經銷，及被上訴人自願承擔陳照德基於該契約所發生之零組件及融資債務，同意為連帶債務人（原審卷第2 至5 頁、第201 至203 頁）。㈡嗣主張減縮為請求返還依據該經銷契約所為「融資墊付款」；被上訴人與陳照德均為經銷關係中融資墊付款契約的當事人，上訴人自83年1 月14日起至84年底融資給被上訴人及陳照德計新台幣（下同）893 萬8000元（原審卷第251 頁、本院卷㈠53 頁）。㈢其後於本院又變更請求之法律關係為：被上訴人與陳照德於84年寫信予上訴人，要求支付利息融資，與原來之經銷契約及協議書無關，是一般的消費（金錢）借貸關係（本院卷㈠239 頁、卷㈡32頁）。經核其上述各該主張之事實，均係基於附件一所示加蓋有被上訴人及陳照德三人印文之傳真信函，丁○○簽發、戊○○○與陳照德背書之上海商銀支票3 紙（到期日均85年3 月6 日，面額各為300 萬元、520萬元、73萬8000元），及到期後由丁○○另行簽發、戊○○○與陳照德背書之支票2 紙（到期日均為85年9 月6 日，面額各為820 萬元、73萬8000元），請求被上訴人返還金額計
892 萬8000元，是其請求之標的均為雙方經銷關係存續期間所發生金額892 萬8000元之金錢債務，僅為補充或更正事實上或法律上之陳述，依民事訴訟法第256 條之規定，非為訴之變更或追加，並應僅就更正後所陳述之主張為調查，合先敘明。
二、上訴人主張：伊與訴外人陳照德訂有經銷契約，約定伊提供零組件並無息融資予陳照德，由其組裝為成品後經銷，被上訴人即陳照德母親戊○○○與妻丁○○亦為融資墊付款契約當事人，而以丁○○在中國信託銀行南京東路分行及上海商業銀行儲蓄部之帳戶為融資墊付款往來帳戶，嗣陳照德、戊○○○與丁○○因無法償還融資款，於84年間共同出具附件一所示信函予上訴人，要求支付利息借款，伊乃依信函指示匯款，第一筆為信函要求之電匯300 萬元，匯款至融資墊付款契約指定之丁○○帳戶283 萬2959元，第二筆分次轉帳到丙○○帳戶各為200 萬元、190 萬3800元，其餘給付丙○○現金，合計520 萬元，另一筆為於93年9 月15日匯款74萬3100 元 到指定之丁○○中國信託帳戶，合計對伊負債8,938,000 元，爰依消費借貸契約之法律關係請求被上訴人連帶清償8,938,000 元本息，並陳明願供擔保聲請准為假執行宣告。
三、被上訴人戊○○○則以：伊非融資墊付款契約當事人，亦未曾共同出具附件一之信函，或指示將款項匯至丁○○帳戶，且該信函上伊之印文，及上訴人提出之支票，其背書之「戊○○○」印文均非真正，縱屬真正，亦不足證明兩造間有何借貸關係，而支票未經提示，亦不得行使追索權等語，資為抗辯。
被上訴人丁○○則以：兩造間並無融資墊付款契約關係，伊亦未同意承擔陳照德對上訴人之債務。又上訴人提出之匯款紀錄僅足證明乙○○曾匯款予丁○○或丙○○，及丁○○簽發之支票，僅足證明債務人應負票據上責任，均不足證明匯款原因或票據原因關係為融資墊付款契約或金錢借貸關係，且該等支票均已罹於請求權時效等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，判命被上訴人連帶給付上訴人8,938,000 元本息；被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、上訴人主張兩造間訂有融資墊付款契約，因無法償還融資款，另與陳照德向上訴人借貸，由上訴人依指示付款等語，惟被上訴人否認有上訴人所指借貸（或融資借款）情事，戊○○○並否認上開傳真函及支票上其印文之真正。是兩造所爭執者為：被上訴人是否曾共同向上訴人借貸前揭款項？茲判斷如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又本於契約而有所主張之人，應就其契約存在負舉證責任（最高法院28年上字第11號、44年臺上字第700 號判例意旨可資參照）；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例參照）。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）。
㈡次按民事訴訟法第280 條第1 項規定，當事人對於他造主張
之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279 條第1 項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別。因擬制自認本無自認行為，固不生撤銷自認之問題，惟應許當事人在第二審言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，使擬制自認失其效力（最高法院89年度台上字第832 號判決）；當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，固應視同自認，惟倘其於言詞辯論終結前，已追復為爭執之陳述，即不生視同自認之問題（最高法院94年度台上字第685 號判決參照）。是丁○○於原審就上訴人主張之事實，已受合法通知而未到場或提出書狀為爭執，固生擬制自認之效力，惟於第二審言詞辯論終結前，仍得隨時為追復爭執，其於本院言詞辯論終結前，具狀否認與上訴人間有借貸或融資墊付款關係（本院卷㈡55頁），自係爭執上訴人主張之事實，即不生視同自認之效力。
㈢上訴人主張兩造間成立金錢借貸契約，借貸款項達893 萬
8000元，應由被上訴人負連帶清償責任，無非以其所提出形式上載有陳照德、戊○○○與丁○○印文之傳真信函（附件一）、發票人為丁○○且由戊○○○與陳照德背書之支票5張、匯款單4 張，及中國信託函附匯款明細表為其論據（本院卷㈠239 頁，原審卷203 頁、7 至10頁、21至22頁、27頁、132 至133 頁）。而上訴人所提出附件一之傳真信函，其上並未載明日期，據上訴人主張：被上訴人與陳照德是「84年間寫信」要求融資願付利息，與原來經銷契約及協議書（即於本院最初主張之融資墊付款約定）無關（本院卷㈠239頁），即主張兩造間借貸契約是在84年間成立，且以附件一之傳真信函及丁○○簽發之支票為據，其付款之憑據即為所提出之匯款資料。然查：
⑴據上訴人另案對陳照德之被繼承人（包括丁○○）起訴請
求確認抵押債權存在事件，上訴人先於一審主張：「陳照德經銷伊公司產品，為擔保其債務，而由其母戊○○○提供所有土地一筆設定抵押權予伊，... 陳照德陸續向伊購買車用機械材料組裝出售，至83年8 月30 日 止所欠貨款為1110萬2734元，乃交付票額各為585 萬9400 元 及553萬8000元之支票二紙予伊，其後只清償216 萬4734 元 ，尚餘893 萬8000元，約定於85年3 月6 日清償，而由丁○○簽發面額計893 萬8000元之支票，屆期再延至同年9 月
6 日，仍由丁○○簽發同面額支票，仍未清償」（台灣台中地方法院92年度重訴字第566 號，本院卷㈠132 至137頁），經丁○○等人為時效抗辯，始於上訴二審時補充主張：陳照德陸續向伊購買車用機械材料組裝出售，「或向伊融資借款」，... 共積欠貨款或融資借款債務893 萬8000元云云（台灣高等法院台中分院93年度重上字第16號，同上卷138 至140 頁），而其所提出之欠款憑據則為丁○○所簽發之上開5 紙支票，參以上訴人陳稱：上訴人簽訂經銷契約另外協議融資貸款時，指定要以丁○○帳戶及所簽發的支票供經銷契約帳款往來（本院卷㈠239 頁），及上訴人另外提出之證據15之支票二紙，其發票人亦為丁○○，面額各為585 萬9400 元 及553 萬8000元，均合於上訴人於該確認抵押債權存在事件中所稱「至83年8 月30日止所欠貨款為1110萬2734元，乃交付票額各為585 萬9400元及553 萬8000元之支票二紙予伊，其後只清償216萬4734元，尚餘893 萬8000元」各情。足認上訴人所主張之債務如果存在，均屬83年8 月30日以前所發生者，且經簽發丁○○之各該支票以為支付。是丁○○簽發之支票，其原因關係債務發生之時間均在83年8 月30日之前，自不得作為84年以後所發生借貸債務之憑據。
⑵附件一傳真函縱使為真正，所載文句僅為發文者將其簽發
3 張支票之事實，及請相對人電匯、轉帳款項，利息請容許半年到期時支付等事項通知「吳總經理」，並無借貸之用詞，至於所稱「利息」，亦未指明其為何一筆借款，是否另有其他交易，均屬未明，即該傳真函並未能證明兩造間借貸意思表示互相一致，而上訴人所提出之匯款資料，僅足以證明匯款之事實，揆諸首揭說明，尚不得據以認定有金錢借貸關係存在。
㈣從而，應認上訴人提出之證據不能證明兩造間確有所稱之金
錢借貸契約存在，其請求被上訴人連帶清償欠款本息，即屬無據。
六、綜上，上訴人依金錢借貸契約關係請求被上訴人連帶給付如其聲明所示之金額及利息，為無理由；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，經核於終局判決不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第463條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 4 月 26 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 朱玲瑤法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 4 月 26 日
書 記 官 廖素珍附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
【附件】
一、卷附原證三傳真函Ａ內容：┌────────────────────────┐│ To吳總經理 ││ 開三張支票如下。如有不妥之處請來電。 ││ 02.0000000或Fax00-0000000 ││ 丁○○<陳太太> ││ ①叁佰萬元正請于九月六日電匯給付如附件 ││ ②伍佰貳拾萬請轉帳（泰隆） ││ ③至於利息請容許半年到期時才支付。 ││ ④以上拜託,謝謝您 □ □ □ │└────────────────────────┘（註：□ □ □各為丁○○、陳照德、戊○○○印文呈現處）