臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上字第5號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被上 訴 人 己○○
戊○○前二人共同訴訟代理人 呂富田律師
黃宏綱律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國93年12月13日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第467 號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於94年6 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及擴張之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。本件上訴人於第1 審請求利息自民國88年6 月1 日起算，於本院則請求自88年4 月1 日起算，乃僅為擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人己○○、戊○○自民國86年8 月間起，即陸續向伊借款，約定利息按月息1 分半即年息18% 計算。詎至93年4 月間，經陸續清償及再借款後，尚有本金新台幣（下同）720 萬元，及自88年6 月1 日起算之利息未為清償，經催討後，被上訴人乃簽發面額分別為390 萬元（到期日93年5 月31日）、300 萬元（到期日93年6 月15日）及30萬元（未載到期日），合計720 萬元之本票3 紙交付。嗣因屆期未能清償，復表示願於93年7 月10日清償，利息則從高不從低，且約定如屆期仍未清償，則願支付逾期6 個月內按約定利率10% ，超過6 個月部分按約定利率20% 計算之違約金。惟被上訴人屆期仍未清償，經伊聲請核發支付命令後，竟仍聲明異議，而於訴訟中始清償合計720 萬元之本金，然就利息及違約金部分，則仍未給付。爰依金錢消費借貸之法律關係，求為判決：被上訴人應連帶給付上訴人以720 萬元本金計算，自88年6 月1 日起至清償日止，按年息20% 計算之利息，及自88年7 月11日起至清償日止，逾期清償在6 個月內，按上開利率10% ，其超過6 個月部分，按上開利率20% 計算之違約金；並願供擔保為假執行。原審判決被上訴人應連帶給付上訴人204165元，並依職權宣告假執行及依聲請以供擔保為條件免為假執行，而駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並擴張利息起算日自88年4月1日 起計算，其上訴聲明：㈠原判決關於後開部分廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人0000000 元（即請求以720 萬元本金計算，自88年4 月1 日起至93年8 月12日止，按年息20% 計算之利息，及按上開利率10% 計算之違約金；暨以
360 萬元本金計算，自93年8 月13日起至93年9 月30日止，按年息20% 計算之利息，及按上開利率10% 計算之違約金）。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。（至原審判決被上訴人應連帶給付上訴人204165元部分，及駁回上訴人請求自88年7 月11日起至93年7 月10日止之違約金，暨違約金請求按利率20% 計算部分，均未上訴，業已確定。）
二、被上訴人則以：伊等雖有向上訴人借款，但經陸續清償後，於88年12月間會算結果為本息共計1170萬元，並約定分26期自89年1 月起按月清償，而至92年7 月18日再經會算為本息共計1 千萬元，嗣則再陸續清償後，至93年4 月間僅餘690萬元，並簽發面額分別為390 萬元及300 萬元之本票交付上訴人，又因到期日無法清償，始再延期並簽發30萬元之本票支付至7 月10日之期間利息，合計720 萬元。現該款項業經分別於93年8 月13日及10月1 日各給付360 萬元與上訴人而清償完畢，已無借款債務存在，上訴人請求並無所據等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⑴兩造間自86年間起即有陸續借款及陸續清償之事實，利息則約定按月息1分半即年息18%計算。
⑵兩造於88年間有會算（4 月或12月，兩造有爭議），當時確
定債務金額為00000000元，兩造並同意扣除零數後，確定為1170萬元（僅指本金或包括利息，兩造有爭議）。兩造並約定分26期，每期為45萬元，自89年1 月起按月清償，然被上訴人於清償其中10期後，其餘16期共計720 萬元則未按約定日期為清償，有會算單及16紙本票在卷可稽（原審卷第100、101 、118 ～123 頁）。
⑶上訴人與己○○於92年7 月18日訂立約定書，確認債務金額
為1 千萬元（僅指本金或包括利息，兩造有爭議），有該約定書在卷可稽（原審卷第104頁）。
⑷己○○有簽發發票日93年4 月14日，到期日93年5 月31日，
面額390 萬元之本票；己○○與戊○○有共同簽發發票日93年4 月13日，到期日93年6 月15日，面額300 元之本票；戊○○有簽發發票日93年6 月8 日，未載到期日，面額30萬元，合計720 萬元之本票，均係交付與上訴人，供清償借款之用，有該本票3紙在卷可稽（原審卷第36～38頁）。
⑸被上訴人已於93年8 月13日清償360 萬元，同年10月1 日清償360萬元（原審卷第33、45頁）。
㈡爭執部分：
⑴88年間會算之日期為4 月或12月，會算時確定之1170萬元是否僅指本金，亦或包括利息。
⑵92年7 月18日之約定書所載之1 千萬元，是否僅指本金，亦或包括利息。
⑶被上訴人是否已全數清償（包括有無違約金之約定）。
四、88年間會算之日期為4 月或12月，會算時確定之1170萬元是否僅指本金，亦或包括利息。
㈠依兩造所不爭執之會算單所載（原審卷第100 、101 頁），
至88年4 月間為止，被上訴人尚有00000000元之債務（原審卷第101 頁），此債務金額分別為313 萬元、239 萬元、658000元、350 萬元、0000000 元、876000元及137571元所合計而來，上訴人自認其中137571元該筆為利息（原審卷第
140 頁），另6 筆被上訴人亦不否認為己○○借款而曾交付與上訴人之支票，並有上訴人所提出之發票日為87年12月之支票五紙可參（原審卷第65～67及95頁），可見此會算單所載之金額有其真實及正確性。再參酌會算單上所載之利息137571元，為789990元、65873 元及0000000 元，均係計算至88年4 月，合計為0000000 元（原審卷第100 頁），於（88年）4 月16日還款150 萬元後，其餘額849163元（原審卷第100 頁及第101 頁第1 行），再減去（88年）4 月19日至
8 月30日間之各項金額後所餘（原審卷第101 頁），則此項金額既係扣減至88年8 月間之金額，依常情及經驗法則，自不可能係於88年4 月間所會算，應可認定。
㈡再者，上開加計137541元利息後之00000000元，如以兩造約
定之年息18% 計算，其8 個月之利息為0000000 元（計算式：00000000×0.18÷12×8=0000000）， 與會算單上所載利息金額相同，可見兩造就此利息金額係以00000000元為計算基準，則如會算單係88年4 月間所為，當時既不可能有前開137571元之利息出現（該利息額係減至88年8 月間之數據，業如前述），自不可能出現00000000元之數據，而0000000元之利息係計算8 個月期間之利息，復為兩造所不爭執，則以該數據之計算基準觀之，其所稱8 個月之期間，自係以自88年4 月間至88年12月之8 個月期間，較符真實。是上訴人主張該0000000 元之利息，係計算87年8 月至88年4 月間之利息（原審卷第141 頁），即不足採。
㈢況從兩造就上開加計8個月期間利息後之金額00000000元，
於減去313 萬元後之餘額為00000000元，兩造復同意去尾數後確認為1170萬元，並同意分26期每期45萬元，係自89年1月起按月清償等情觀之，與一般債務會算後即行開票履行清償之常情相符，應可認定會算期間應為88年12月間，參以上訴人自陳上開313 萬元係於88年9 月間清償（原審卷第115頁），則如係88年4 月間會算，該金額既尚未清償，自不可能將其列入減去之項目，反之，如係88年12月間所會算，即無此矛盾，益證該會算確係於88年12月所為，堪以認定。
㈣依上所述，該1170萬元係加計至88年12間之利息後所確認，
可見該金額應係包括本金及利息，而非僅指本金而已，此亦與會算單上各筆金額中均明顯可見有利息之計算及計入情形相符，故該會算單所確認之金額1170萬元應為兩造間於88年12月間之本金及利息總和。
五、92年7 月18日之約定書所載之1 千萬元，是否僅指本金，亦或包括利息部分。
㈠兩造對88年12月間確認之1170萬元，係分26期，每期45萬元
，自89年1 月起逐月清償之事實，並不爭執，而被上訴人就清償10期後，其餘各期並未按期清償一節，亦不否認，則自89年11月間起，兩造間所確認之金額應僅餘720 萬元（即45萬元共16期，450000×16=0000000）。而兩造於92年7 月18日所訂立之約定書上所載金額為1 千萬元（原審卷第104 頁），上訴人對約定書之真正並不爭執，且陳稱此金額係由1170萬元所陸續清償轉換而來（但表示僅指本金，原審卷第
144 頁），則如以所餘尚未清償之720 萬元，自89年11月起計至92年7 月間（即3 年又8 個半月），其利息約為480 萬元，與上開720 萬元合計，約為1200萬元，是被上訴人表示就未清償之720 萬元部分加計利息後，因有清償部分，故於訂立約定書時，確認為1 千萬元，堪予採信。則參酌兩造間會算時，均係將利息計入本金再為確認，此約定書所確認之
1 千萬元，亦應係包括計至約定書訂立時之本息總和，較符真實。
㈡至上訴人主張該約定書所載1 千萬元僅指本金云云，則若被
上訴人利息尚未清償，以兩造間於88年12月間會算時，均有詳細列明利息並計入之情形，自應會將此情事明確記載，較符原先會算之慣例，然該約定書並未記載此一情事，可見上訴人所稱僅指本金而已，本院仍難為其有利之認定。又上訴人雖主張被上訴人在92 年4、5 月間，有陸續再借款，故金額不只1 千萬元等情，並無舉證以資證明，尚難採取。
六、被上訴人是否已全數清償（包括有無違約金之約定）部分。㈠就上開1 千萬元之金額，被上訴人抗辯於93年1 月間再清償
會算後，簽發300 萬元及690 萬元，合計990 萬元之票據交付與上訴人，上訴人先則自認該事實（原審卷第144 頁），繼則陳稱未收過690 萬元之票據（原審卷第167 頁），其後翻異前詞，未舉證以資證明，已難遽信。而就此金額，被上訴人抗辯於93年3 月底會算時，將清償其中部分款項，並改交付面額分別為300 萬元及390 萬元之票據（原審卷第166、168 頁），並於4 月再清償部分款項而改交付4 月13日為發票日，同年6 月15日為到期日，面額300 萬元，及4 月14日為發票日，同年5 月31日為到期日，面額390 萬元之本票（原審卷第36、37頁），上訴人對此則表示在收受上開300萬元及390 萬元之本票時，確曾收受被交付之300 多萬元款項供清償之用（原審卷第168 頁），可見在簽發及交付上開
2 紙本票時，被上訴人確有清償部分款項之情事。㈡又上開2 紙本票之金額，既係經由1 千萬元逐次清償後所交
付，而1 千萬元係本息總和，業如前述，則嗣後簽發及交付上開2 紙本票時，其所確定之金額，依兩造間前開會算之慣例，自亦係指當時之本利總和，較為可採。就此而言，上訴人主張此部分僅指本金，而非本息總和，自不足採，被上訴人抗辯係當時之本息總和，應可採信。
㈢就上開2 紙本票，依到期日所載，被上訴人應於5 月31日清
償390 萬元，於6 月15日清償300 萬元，惟被上訴人表示因屆期無法取得預期之款項而請求延期，經上訴人同意均延至
7 月10日清償等情，為上訴人所不爭執（原審卷第4 、10及
142 頁），則兩造間有約定就上開本票之清償日均延期至7月10日之合意，應可認定。而上開本票之金額為本息總和，業如前述，則就此延期清償之期間利息，如依年息18% 計算，其中390 萬元部分，由4 月14日計至7 月10日為88天，利息為169249元（計算式：0000000 ×0.18×88÷365=169249），其中300 萬元部分，由4 月13日計至7 月10日為89天，利息為131671元（計算式：0000000 ×0.18×89÷365=131671），2 筆合計300920元（計算式：169249＋131671=300920），與被上訴人表示於6 月8 日協議延期清償時所簽發交付之30萬元本票金額接近（原審卷第38頁），故被上訴人抗辯此30萬元之本票係因延期清償而簽發，並非如上訴人所稱之本金差額（上訴人稱720 萬元與690 萬元之差額），即與上開二紙本票係本息總和之論證相符，自屬可採。
㈣就上開720 萬元之本息，被上訴人於8 月13日清償360 萬元
，於10月1 日清償360 萬元，為兩造所不爭執。惟上開720萬元，原係以7 月10日為清償期，而被上訴人卻係於8 月13日及10月1 日始分別清償各360 萬元，均屬遲延清償，則就
7 月11日起至清償時止之期間利息，被上訴人並未同時清償，上訴人自得請求此段期間之利息。又依民法322 條及第
323 條有關清償時抵充順序之規定，本應先抵充利息，然本件上訴人既表示被上訴人清償720 萬元為本金，而請求自88年6 月1 日起算之利息及7 月10日起算之違約金，顯已同意先用以清償上開720 萬元，則參酌最高法院18年上字第1661號、19年上字第989 號及27年上字第3270號判例意旨，應屬合法。
㈤按逾期延欠之利息，若屆時經債務人同意滾入原本，固與滾
利作本之預約不同，不得謂為無效，最高法院18年上字第
556 號判例足資參考。本件被上訴人於93年8 月13日、及同年10月1 日分別清償360 萬元後，其自8 月13日起至9 月30日止期間餘額僅為360 萬元，故若以上開720 萬元本息均視為本金，則兩造尚未清償之利息應為：⑴以720 萬元本金計算自7 月11日起至8 月12日共33天止之利息，及⑵以360 萬元本金計算自8 月13日起至9 月30日止共計49天之利息，而利率均為年息18% 。經此核算結果，其金額應為204165元（計算式：0000000 ×0.18×33÷365=117173 ；0000000×
0.18×49÷365=86992 ；117173＋86992= 204165）。 原審判決被上訴人應連帶給付上訴人204165元，被上訴人未有上訴，應認其同意該逾期延欠之利息滾入原本，依上開判例意旨，自應許可。
㈥至利息超過年息18% 及違約金部分，上訴人雖主張被上訴人
均曾同意給付，然為被上訴人所否認，而上訴人所舉證人甲○○雖稱確有其事（原審卷第75～78頁），然其曾為上訴人之訴訟代理人，且係受託代為處理本件債款之催討，其所為證言難免較偏向上訴人有利之陳述，所為證言之證明力自較薄弱，在無其他積極明確之佐證可供參酌下，本院認尚難以其單一之證言即遽為上訴人有利之認定，則上訴人有關此部分利息及違約金之主張，即不足採。
㈦依上所述，本件兩造間之債務，在93年4 月間固確認為690
萬元，但兩造既協議得延期至同年7 月10日始清償，並補足其間利息差額30萬元，而確定總額為720 萬元。又被上訴人為清償720 萬元時，因已係延期清償，然經上訴人同意先行抵充本金，故此項清償之款項經核算後，應尚有204165元未為清償。
七、綜上所述，上訴人本於金錢消費借貸之法律關係，請求被上訴人連帶給付之金額，在204165元之範圍內為有理由，應予准許（此部分未據上訴）。至其餘超過部分，則無所據，應予駁回。其聲請假執行亦失所附麗，不應准許，而被上訴人聲請提供擔保免為假執行，自無審酌之必要。原審就上開應予駁回部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，並為擴張之聲明，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。至上訴人於本院追加被告丙○○、丁○○、庚○○部分，則另為裁定，併予敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 6 月 22 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。