臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上字第56號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張賜龍律師複代理人 黃郁婷律師被上訴人 保德建設有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳澄潔律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年6 月24日台灣屏東地方法院92年度重訴字第115 號第一審判決提起上訴，本院於94年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國88年10月12日簽訂合建契約，由上訴人提供坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分240 分之103 與被上訴人合建房屋，因系爭土地為共有土地，被上訴人另與部分共有人訂有合建契約，被上訴人即依約辦理系爭土地之分割事宜，以排除未參與合建之共有人，並於90年7 月17日經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以89年度重訴字第127 號判決分割系爭土地確定（屏東地院另於90年9 月19日依聲請裁定更正判決
主文）。又因共有人邱滄明旅居海外，其授權另一共有人邱旺明處理系爭土地合建等事務之期限於90年6 月16日屆滿，適共有人邱火明對邱滄明有債權存在，得聲請本票裁定，以強制執行取得邱滄明就系爭土地之共有權，上訴人亦同意待邱火明與邱滄明間之強制執行程序終結後，再續行本件合建事宜，而邱火明最終亦於92年7 月28日因承受而取得邱滄明對系爭土地之共有權。詎上訴人竟突於92年4 月29日以屏東廣東路郵局第151 號存證信函催告被上訴人於同年5 月 8日前履行契約，並表示屆期被上訴人未履行即解除兩造所訂合建契約。被上訴人於92年5 月6 日委由律師函復上訴人其解約於法不合，再於同年9 月10日委由律師發函催告上訴人於函到10日內提出土地權狀正本1 份、印鑑證明正本8 份、戶籍謄本正本8 份、身分證影本1 份、戶口名簿影本1 份、印鑑章1 枚及便章1 枚，以辦理合建後續事宜，上訴人始終置之不理，被上訴人乃於本件訴訟中之93年11月22日以上訴人給付遲延為由對其為解除契約之意思表示。被上訴人因上訴人遲延給付，造成整個合建工程延宕，以致購地定金新台幣（下同）406 萬元遭沒收，並損失土地分割及製圖、設計之費用45萬6,593 元，另損失61個月之管銷費用366 萬元，所受損害超過800 萬元，惟依兩造所訂合建契約第6 條第6 款及第15條第5 款之約定，上訴人應依保證金300 萬元之兩倍賠償被上訴人等情，求為命上訴人給付600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年12月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。原審為被上訴人勝訴之判決。被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：系爭土地於90年7 月17日判決分割確定後，上訴人並未曾同意被上訴人延緩辦理合建事宜，且被上訴人與邱滄明所訂合建契約為另一契約，與上訴人無關，上訴人亦未曾因邱火明對邱滄明有債權存在，而同意待邱火明與邱滄明間強制執行程序終結後再續行合建事宜，被上訴人所提出91年12月17日錄音光碟，上訴人並無回應說：「好」，被上訴人指稱錄音光碟中，上訴人點頭回應，並不實在，且邱火明強制執行之時間為92年度，當時根本尚未有強制執行事件，邱火明證詞係虛偽不實，況依契約書第13條前段之規定，通知上訴人所為徵詢洽商應以書面為之，是上訴人並未同意遲延本件合建。乃被上訴人竟遲不申請建築執照以進行合建工程，且長達1 年半音訊全無，上訴人因於92年4 月29日以屏東廣東路郵局第151 號存證信函定期催告被上訴人於同年
5 月8 日前依約履行，倘期限屆滿上訴人仍未履行，即解除兩造間所訂合建契約，被上訴人逾期未申請建築執照，更未動工進行合建工程，則兩造間所訂合建契約，已因被上訴人給付遲延而由上訴人合法解除，被上訴人反以上訴人給付遲延為由請求損害賠償，於法自有未合。又兩造於88年10月12日簽訂合建契約時，上訴人已出具土地同意書，並授權被上訴人代刻印章，憑此被上訴人已得申請建築執照，惟其竟於
92 年9月10日發函定期催告上訴人提出土地權狀正本等不必要之文件資料，且與契約書第8 條之約定並未相符，上訴人不負給付遲延責任，再以上訴人遲延給付為由，將合建工程延宕之責任歸咎於上訴人，據以解除契約，並請求上訴人賠償損害，於法未合。再者，被上訴人購地定金之損失與本件無關，分割系爭土地之花費，依兩造於89年6 月24日簽訂之協議書，應由各共有人平均負擔，且既未開工亦難謂有何管銷費用之損失。至兩造所訂合建契約第15條第5 款固約定：
上訴人應依約履行不得無故作其他任何請求或妨害被上訴人依約進行中之工程，否則上訴人應依保證金之兩倍賠償被上訴人，惟被上訴人迄未將保證金300 萬元交付於上訴人，且本件合建工程尚未開工，上訴人並無妨害「進行中之工程」可言，被上訴人依上開約定，請求上訴人賠償保證金之兩倍即600 萬元，洵屬無據，且亦屬過高等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於88年10月12日簽訂合建契約約定由上訴人提供坐落屏
東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地應有部分240 分之103 給被上訴人興建房屋，又於89年3 月11日簽約，增訂由上訴人提供同段321 地號土地應有部分16分之3 給被上訴人興建房屋。
㈡被上訴人並另外與系爭土地共有人邱順賢、邱潤忠、邱億明
、邱旺明、邱火明簽訂合建契約，旋即由邱順能、邱順賢、邱順松及上訴人於89年5 月18日提起分割共有物之訴，請求判決分割系爭土地，經屏東地院89年度重訴字第127 號判決分割，於90年7 月17日確定，上開訴訟係由上訴人授權被上訴人處理。
㈢上訴人於92年4 月29日以屏東廣東路郵局第151 號存證信函
，定期催告被上訴人於同年5 月8 日前依約履行，並表示期限屆滿被上訴人仍未履行時，即解除兩造間之合建契約，上訴人於92年6 月9 日再以屏東中正路郵局第142 號存證信函重申解除契約之意旨。
㈣被上訴人於92年9 月10日被上訴人委由律師發函，催告上訴
人於函到10日內提出土地權狀正本1 份、印鑑證明8 份、戶籍謄本正本8 份、身分證影本1 份、戶口名簿影本1 份、印鑑章1 枚、便章1 枚，憑以辦理後續合建事務，上訴人置之不理，被上訴人即於92年12月8 日提起本件訴訟，並於訴訟中以準備書狀之送達對上訴人為解除契約意思表示。
四、本件兩造所爭執之處，在於：㈠上訴人是否曾同意本件合建事宜待邱火明與邱滄明間強制執行事件終結後再續行？上訴人解除契約是否合法？㈡被上訴人於92年9 月10日催告上訴人提出文件資料未提出，被上訴人解除契約是否合法？㈢被上訴人得請求上訴人賠償之損害額為若干？茲分述如下：
㈠上訴人是否曾同意本件合建事宜待邱火明與邱滄明間強制執
行事件終結後再續行？上訴人解除契約是否合法？⒈查邱滄明於83年6 月7 日出具經北美事務協調委員會駐洛杉
磯辦事處簽證之授權書，記載其授權邱旺明代理處理包括系爭土地（重測前為長興段705 之1 地號）所有權應有部分48
0 分之9 在內不動產之出售、移轉、贈與、出租、分割‧‧‧‧及其他有關權利變更、管理、收益、處分等行為，授權期間自83年6 月17日起至90年6 月16日止，有授權書1 紙在卷可憑（原審㈠卷第65頁）。又證人即上訴人之堂弟邱火明到場證稱：「這份授權書是我三哥邱滄明簽給我的‧‧‧‧他之前有欠我五十幾萬元，他有開本票，所以我就拿本票去聲請強制執行，並且查封合建土地，後來邱滄明同意我承受查封拍賣應有部分的土地．這件事情前前後後有二年，因為‧‧‧‧當時我三哥找不到，所以拿不到印鑑證明，被上訴人希望我們能夠快一點把印鑑拿出來，我二哥邱旺明有去找上訴人商量，後來大家同意等我把我跟邱滄明之間的債權債務處理完之後，再處理合建的事宜」等語（原審卷㈠第161頁）。且被上訴人法定代理人甲○○與邱旺明於91年12月17日連袂造訪上訴人，甲○○提起邱滄明授權邱旺明之期限已過，等邱旺明將邱滄明之事情辦好，再進行建照申請等詞，上訴人點頭回應，並無任何異議，有被上訴人提出之錄音光碟及譯文在卷可稽（原審㈠卷第177 頁），而上訴人對該錄音光碟及譯文之真正亦不爭執（原審㈡卷第146 頁）。上訴人事後空口否認光碟譯文內容，並辯稱：被上訴人所提出91年12月17日錄音光碟，上訴人並無回應說：好，被上訴人指稱錄音光碟中，上訴人點頭回應，並不實在云云，核無可採。至上訴人之強制執行時間雖為92年度，但邱火明聲請屏東地院於91年8 月19日以91年度票字第1841號裁定本票准予強制執行，有本票裁定在卷可稽（原審㈠卷第67頁），足見邱火明欲向邱滄明聲請強制執行之動作，早在91年8 月間即已開始進行，則被上訴人法定代理人甲○○與邱旺明於91 年12月17日至上訴人處談及待邱火明部分處理完畢再行申請建造，時間上並無矛盾之處，上訴人辯稱邱火明強制執行之時間為92年度，當時根本尚未有強制執行事件云云，亦無可採。次按，無故以錄音竊錄他人非公開之言論或談話者，刑法第315 條之1 第2 款固設有處罰規定，惟本件甲○○所錄錄音光碟，乃關於其與上訴人間之談話，難謂係竊錄「他人」之言論或談話，且甲○○錄下其與上訴人間之談話內容，可取得證據資料，俾被上訴人於訴訟上舉證，以維護被上訴人在實體法上受保護之權利，亦難謂係「無故」。民事程序於追求真實發現時，固仍應就憲法所保障之權利、誠信原則及正當法律程序等價值為綜合權衡，不許為發現真實之必要，而以重大侵害隱私權之手段取得證據方法，但本件甲○○係錄下其與上訴人間談話之內容，上訴人明知其談話內容可為甲○○所瞭解並記憶，甚至對外引述，而猶對甲○○發表，則甲○○趁機錄下其談話內容，尚無侵害上訴人之隱私權可言，何況當時另有邱旺明及上訴人之妻在場。是本件被上訴人提出之錄音光碟尚難謂係非法取得之證據而無證據能力，上訴人辯稱該錄音光碟為非法取得之證據云云，自無足取。則依上所述，邱火明之證詞自堪信為真實，從而上訴人確曾同意待邱火明與邱滄明間強制執行事件終結後再續行本件合建事宜，並無疑問。上訴人又辯稱依契約書第13條前段之規定，通知上訴人所為徵詢洽商應以書面為之云云，惟查，上訴人既已同意待邱火明與邱滄明間強制執行事件終結後再續行本件合建事宜，則並不因被上訴人有無以書面通知而受影響。
⒉次查，邱火明上開聲請對邱滄明本票准予強制執行，並聲請
屏東地院以92年度執字第3207號查封拍賣邱滄明就系爭土地之應有部分而予以承受，經屏東地院於92年7 月28日發給權利移轉證書，有強制執行聲請狀及不動產權利移轉證書等件在卷可考（原審㈠卷第66至72頁），上訴人既同意待上開強制執行事件終結後再續行合建事宜，則其於92年4 月29日催告被上訴人履行合建契約並進而解除契約，自難謂合。依此，被上訴人即未因上訴人之催告而陷於給付遲延，本件合建契約即未因上訴人不合法之解除而消滅。
㈡被上訴人於92年9 月10日催告上訴人提出文件資料未提出，
被上訴人解除契約是否合法？⒈查被上訴人委由律師於92年9 月10日發函催告上訴人於函到
10日內提出土地權狀正本1 份、印鑑證明正本8 份、戶籍謄本正本8 份、身分證影本1 份、戶口名簿影本1 份、印鑑章
1 枚及便章1 枚，俾憑以辦理後續合建事務，該催告函已由上訴人收受，為其所不爭執。惟上訴人辯稱：被上訴人於92年9 月10日發函定期催告上訴人提出土地權狀正本等不必要之文件資料，且與契約書第8 條之約定並未相符云云，惟查，兩造所訂合建契約第6 條第6 款約定：「簽約後有關本案必須辦理之各項申請事項，如手續上必須由甲方（即上訴人）具明（名）申請或蓋章時，甲方應隨時配合辦理，不得藉故拖延，如因此致乙方受有損害，甲方應負賠償之責。」第
8 條第1 款約定：「雙方約定於本建築體完成時或經乙方（即被上訴人）通知辦理土地分割、合併、移轉時，甲方應於接獲乙方通知7 日內，備土地所有權狀正本、印鑑證明、印鑑章及戶籍謄本等相關證件，配合乙方辦理，不得藉故推諉，如未能辦理時，乙方得暫時停工，期（其）間所發生之損害概由甲方負責。」（原審㈠卷第11頁）。又依建築法第79條規定，申請拆除執照應備具申請書，並檢附建築物之權利證明文件或其他合法證明。依屏東縣建築管理自治條例第15條規定，申請拆除執照，應檢附建築物之位置圖及平面圖、建築物權利證明文件或其他合法證明及依有關法令應檢附之文件。依土地登記規則第34條及第40條，辦理分割登記須檢附所有權狀、申請人身分證明及申請人印鑑證明等件。被上訴人為續行本件合建事宜，除申請建造執照外，並須申請拆除執照，且遲早必須辦理合建土地之細部分割以期建物與坐落之基地能歸同一人取得，而依兩造所訂合建契約，並未限定須待合建之房屋建造完成方能進行土地細部分割，反係約定經被上訴人通知時，上訴人應於接獲通知之7 日內提出相關證件以配合辦理，顯然被上訴人有決定在建造房屋之前先辦理土地細部分割之權限，而被上訴人於92年9 月10日催告函其內容已載明請上訴人提出上開土地權狀等文件，俾憑進行土地合建後續事宜（原審㈠卷第30頁），足見被上訴人催告函已表明催告之文件作何用途。則被上訴人定期催告上訴人提出土地所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本、國民身分證影本、戶口名簿影本及印鑑章，即難謂非不必要，且與契約書第8 條之約定符合。此自證人邱火明、邱順賢、邱潤忠證稱其他與被上訴人簽訂合建契約之共有人均已提出交付被上訴人觀之，益屬明白，上訴人辯稱契約書第8 條所謂之分割不包含細部分割云云，應無可採。又被上訴人法定代理人甲○○與邱旺明及訴外人邱鳳祥於92年8 月18日造訪上訴人，上訴人聲稱：「我的要確保，動不得，我在此處已住很久了，所以不能動我的房子及土地。」「我怎麼知道你要怎麼蓋，我要確保我的位置，我的都在前面。我的房子沒有在後面的，你不能動我的。」「是，沒錯。不要分割，就這樣擺著，我繼續住就好了。」「不要（合建了）。」「他們要建就去建呀！」「我看不清楚圖，我眼睛模模糊糊的。反正你按照我現況割還我就是了。照這樣做就對了，一句話就好了。」「要辦你就去辦，我是不會蓋章的。」有被上訴人提出之錄音光碟及譯文可憑（原審㈡卷第75至78頁）。證人邱火明復證稱：「我本身在92年4 月‧‧‧‧去瞭解上訴人又不同意合建，當時上訴人向我解釋說祖宗有託夢給他，說祖宗的靈位不能動，會影響他的健康，所以他不打算合建了」、「（問：你前次到場作證說上訴人怕影響他的健康才不打算合建是否實在？）實在，是他親口跟我說的」等語（原審卷㈠第
161 頁及卷㈡第47頁）。可見上訴人係因不願繼續合建而不提出前述文件資料，其給付遲延顯可歸責於上訴人本人。
⒉被上訴人於93年11月22日以準備書狀之送達對上訴人為解除
契約之意思表示，並由上訴人於93年11月24日收受該準備書狀（原審㈡卷第20、21頁），是被上訴人解除兩造間之合建契約，自無不合。
㈢被上訴人得請求上訴人賠償之損害額為若干？⒈按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260 條定
有明文。此一損害賠償，係指不履行而生之損害賠償，意義上則包括違約金。換言之，契約當事人約定給付違約金者，如其契約經解除者，債權人自得請求給付違約金（最高法院72年台上字第4365號判例參照）。
⒉本件兩造所訂合建契約第15條第5 款約定：「甲方（指上訴
人）應依本約履行不得無故作其他任何請求或妨害乙方（指被上訴人）依約進行中之工程，否則甲方應依保證金（按依同契約第4 條第1 款約定為300 萬元）之兩倍賠償乙方並負擔因此所造成之一切損失。」該款約定除上訴人應賠償保證金兩倍之金額外，並明確約定上訴人應負擔因此所造成之一切損失，核屬懲罰性違約金之性質。又該款不過係以保證金之兩倍作為計算違約金金額之方法，初與被上訴人已否交付保證金於上訴人無涉，且不得無故作其他任何請求或妨害依約進行中之工程，不過係例示之規定，自應認上訴人不依約履行時，被上訴人即得對其請求賠償依保證金兩倍計算之違約金，否則所謂「應依本約履行」等字豈非毫無意義？而被上訴人因本件合建契約上訴人之違約導致被上訴人支付及賠償受損之金額，約為637 萬6,593 元，有其提出計算書及收據為證（原審㈠卷第32至47頁）；另外因合建契約續行，受到其他合建人請求之損害賠償，尚未包含在內。又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院92年度台上字第2747 號 判決參照）。是被上訴人依兩造所訂合建契約第15條第5款 之約定，請求上訴人賠償保證金之兩倍即600萬元，即屬有據。上訴人以其年已74歲，僅有該筆共有土地之財產，認賠償600 萬元之違約金實屬過高云云，尚無可採。
五、綜上所述，本件被上訴人請求上訴人給付600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年12月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
民事第五庭
審判長法官 曾錦昌法 官 楊富強法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
書 記 官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。