臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上字第60號上 訴 人 海軍陸戰隊指揮部法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃仕昆律師
王進勝律師黃淑芬律師被上訴人 永上峰有限公司法定代理人 乙 ○訴訟代理人 賴玉山律師
楊瀚濤律師邱佩芳律師洪東雄律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國94年7 月11日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第64號第一審判決提起上訴，本院於95年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人原名為「海軍陸戰隊司令部」，其法定代理人為徐台生，嗣於本院審理中更名為「海軍陸戰隊指揮部」，法定代理人變更為甲○○，甲○○聲明承受訴訟（本院卷㈡第73-74 頁），核無不合，應予准許，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國91年6 月10日以公開招標方式採購「戰鬥用自動充氣式橡皮艇（含40HP防水型操舟機）」38艘（下稱系爭採購案），於同年6 月20日以新臺幣（下同）2889萬982 元決標予被上訴人，兩造於同年6 月27日簽訂「海軍陸戰隊司令部訂購軍品契約」（下稱系爭契約），被上訴人於同年11月25日交付買賣標的物，上訴人於同年
11 月28 日施以目視檢查，規格及數量均合於契約約定，於同年12月4 日施以性能測試，亦未表示有何瑕疵。詎上訴人於同年12月12日隨函附以「軍品試用情形報告表」（下稱系爭軍品試用報告表），以系爭橡皮艇及操舟機經8 項性能測試有4 項不合格；及被上訴人未檢附操舟機原廠防水功能測試合格文件為由，要求被上訴人重新交付其裸機具防水功能之操舟機，經被上訴人以存證信函表示已依債之本旨提出給付，請求上訴人給付價金，惟上訴人仍置之不理，而以系爭採購案驗收不合格及被上訴人未於期限內改正為由，於92年
1 月27日向被上訴人函知解除系爭契約，並沒入履約保證金
144 萬5000元及刊登被上訴人違約情事於政府採購公報。惟上訴人以被上訴人所給付之防水型操舟機驗收不合格且情事重大為由，將被上訴人列入不良廠商並刊登於政府採購公報，經被上訴人依法提起異議及申訴後，行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱申訴審議委員會）以審議判斷認定被上訴人履行系爭契約並無違約及驗收不合格之情事，而撤銷上訴人原依政府採購法第101 條第1 項第8 款規定，將被上訴人刊登政府採購公報之結果。足認上訴人上開解除契約並不合法，而被上訴人既已依約交付買賣標的物，上訴人即應給付本件買賣價金2889萬982 元與被上訴人。縱認被上訴人交付之操舟機確係不合系爭契約之約定，因標的不能而無效，惟系爭契約所約定之橡皮艇及操舟機並非不可分之給付，依民法第247 條第2 項規定，被上訴人依約給付橡皮艇之部分，仍屬有效，上訴人仍應給付該部分價金。且又縱認系爭契約因標的不能而全部無效，然被上訴人既基於上訴人招標文件文義疏漏之過失，而受有訂約準備、交付標的物及提供教育訓練等之損害共2889萬982 元，則依民法第247條第1項 規定，上訴人亦應負損害賠償之責任。又系爭採購案之履約保證金144 萬5000元雖已轉為保固保證金，然被上訴人所提供之買賣標的物，業經被上訴人於91年12月4 日性能測試驗收合格，依系爭契約第72條規定，被上訴人所應負之保固責任，亦於92年12月4 日屆滿，被上訴人自亦得請求上訴人返還保固保證金144 萬5000元。另被上訴人所交付之系爭橡皮艇及操舟機縱不符系爭契約所定之規格，惟上訴人因解除契約所受之損害，僅有作業費用16萬7000元，上訴人將上開144 萬5000元全數沒入作為違約金，其違約金約定之額度顯然過高，應予酌減至16萬7000元，始屬適當，故上訴人應將餘額127 萬8000元返還被上訴人。爰依買賣契約之法律關係，聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人3033萬5982元，及其中2889萬982 元自起訴狀繕本送達翌日即92年
1 月31日起；餘額144 萬5000元自追加起訴狀繕本送達翌日即93年2 月10 日 起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願提供現金或等值之彰化銀行大直分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：按自系爭契約所附軍品規格書第2.9.2 項「操舟機防水功能需求」及「戰鬥用自動充氣式橡皮艇（含40HP防水型操舟機）乙項計畫清單」（下稱系爭乙項計畫清單）第6. 4.2項之規定，系爭防水型操舟機須於浸水之後，不借助外物或拆卸任何零組件，操舟機仍能正常使用，亦即裸機即須具備防水能力，其意甚明。詎被上訴人所交付之操舟機，係以加裝防水套之方式為之，不符系爭契約之上開需求，且被上訴人亦無法依上開軍品規格書2.9 之規定，提出系爭防水型操舟機具原廠防水功能測試合格之證明文件，明顯不合系爭契約之約定。又上訴人於系爭軍品規格書中，就各艇所須配備均已詳細羅列，若被上訴人所稱防水套為系爭防水型操舟機之必備配件，規格書中斷無不予列入之理，可見於兩造訂約之初，上訴人即已排除其他無防水功能或須借助他物始能達防水功能之操舟機，要屬無疑。另依系爭乙項計畫清單之約定及軍品規格書之規定觀之，本件買賣標的物之驗收方式應分別經上訴人驗收單位人員進行「目視檢查」及「性能測試」，被上訴人雖於92年11月25日交貨，並經上訴人目視檢查數量及配件符合規格要求，然尚須經兩造共同約定之獨立第三人，即海軍陸戰隊偵搜大隊及海軍爆破大隊所組成之技術人員團體，施以「性能測試」通過後，始符合本件契約本旨之要求。然系爭橡皮艇經測試後，不符合系爭乙項計畫清單性能測試第2 、4 、6 、7 項之瑕疵；另操舟機經施以性能測試後，亦具有諸多瑕疵，且不合於契約規格之規範，足見上訴人並未依契約本旨提出給付，自不生給付效力，上訴人依法解除系爭契約，為有理由。又上訴人認被上訴人於系爭採購案有政府採購法第101 條第1 項第8 款所定之情形，而依法將被上訴人違約情形刊登政府採購公報之處分及其異議處理結果，雖經申訴審議委員會予以撤銷，惟審議判斷書理由已謂被上訴人所交付之操舟機是否符合契約本旨，認係屬履約之爭議內容，非申訴審議委員會審究範圍，被上訴人謂其交貨之操舟機業經申訴審議委員會判斷符合契約本旨之給付云云，並非事實。另被上訴人並未依契約本旨履行契約，經上訴人驗收不合格後，被上訴人復表明拒絕改正，而經上訴人解除契約，依系爭契約所附「海軍陸戰隊司令部國內財物、勞務採購契約通用條款」（下稱系爭契約通用條款）第24條之約定，上訴人將履約保證金144 萬5000元予以沒入充作「懲罰性違約金」，自無不當。且系爭契約標的金額高達2889萬982 元，相較於本件所定懲罰性違約金144萬5000元，並無過高情事，故被上訴人請求酌減違約金，亦有不當。縱認上訴人解除系爭契約並無理由，惟被上訴人所交付之買賣標的物具有上開瑕疵，上訴人於被上訴人補正瑕疵前，上訴人付款條件並未成就，自得拒絕給付買賣價金，故被上訴人請求為無理由等語，資為抗辯。聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，上訴人願供擔保請求免為假執行之宣告。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明上訴駁回。
五、兩造就下列事項不予爭執，並有系爭契約（含決標紀錄、系爭乙項計畫清單、軍品規格書等）、保證金不可撤銷擔保信用狀影本、目視檢查報告單、系爭軍品試用報告表、審議判斷書等件附卷足稽（原審卷㈠第14至41頁、原審卷㈡第278頁、原審卷㈠第42頁、第45至52頁；原審卷㈡第32-49 頁），堪信為真實：
㈠上訴人於91年1 月初就系爭採購案為公開招標之公告，並於
同年6 月20日決標予被上訴人，兩造於同年6 月27日簽訂系爭契約，約定系爭契約內容包含決標紀錄、系爭乙項計畫清單、軍品規格書、系爭契約通用條款及海軍陸戰隊司令部國內標購物資投標須知，買賣價金為2889萬982 元。被上訴人除提供144 萬5000元之不可撤銷擔保信用狀，充作履約保證金外，兩造就買賣標的物之驗收，約定須分別實施目視檢查及性能測試。
㈡被上訴人於91年11月25日，交付系爭橡皮艇及操舟機與上訴
人，上訴人於同年11月28日施以目視檢查驗收。驗收結果記載規格、數量均符合契約要求，惟缺進、排氣閥裝卸專用工具、氣瓶未裝氣、進口證明文件未附（原審卷㈠第42頁）。
㈢兩造於91年12月4 日，由被上訴人代表人員洪敏哲、張喬治
及系爭橡皮艇製造原廠代表人員，會同上訴人進行性能測試，上訴人並據此製作系爭軍品試用報告表，被上訴人代表人員並未於其上簽名。
㈣上訴人於91年12月12日隨函附以系爭軍品試用報告表，以系
爭橡皮艇及操舟機經8項性能測試有4項不合格、及被上訴人未檢附操舟機原廠防水功能測試合格文件為由，要求被上訴人於一個月內完成退、換貨事宜。被上訴人於同年12月19日以存證信函表示已依債之本旨提出給付，請求上訴人給付價金，上訴人乃於92年1 月27日以系爭採購案驗收不合格及被上訴人未於期限內改正為由，函知被上訴人解除系爭契約，並沒入履約保證金144 萬5000元及刊登違約情事於政府採購公報，被上訴人於92年1 月28日收受上訴人解除系爭契約之上開函文。此有上訴人91年12月12日擎督字第09888 號函、被上訴人91年12月19日存證信函、上訴人92年1 月27日瀚督字第0920000746號函及被上訴人收受函文回執、彰化銀行大直分行92年2 月7 日彰大直字第246 號函影本各一份在卷可參（原審卷㈠第43頁、第44頁、第53至62頁、第98至100 頁、第184 至186 頁）。
㈤系爭採購案之品名及規格載明：「戰鬥用自動充氣式橡皮艇
（含40HP防水型操舟機）」，且系爭乙項計畫清單檢驗方式㈣性能測試之⒉規定：「防水操舟機於海水深十公尺以下（二個大氣壓力）浸泡15分鐘後，拉到海平面仍可以在不需拆卸火星塞或使用任何工具裝卸任何零件，在迅速排水後即可發動引擎，且能正常點火立即使用操舟機。」而被上訴人所交付之系爭操舟機，須在該操舟機上加裝防水套始具有防水之功能，操舟機之裸機本身並不具防水功能（原審卷㈠第
119 頁）。㈥上訴人以被上訴人於本件買賣有政府採購法第101條第1項第
8 款所定「查驗或驗收不合格，情節重大者」之情形，而將被上訴人違約情形刊登政府採購公報之處分及其異議處理結果，經被上訴人提出申訴後，嗣經申訴審議委員會予以撤銷（原審卷㈡第32-49 頁）。
六、兩造之爭點：㈠被上訴人所提出之給付，是否符合系爭契約本旨？上訴人以
被上訴人未依系爭契約本旨提出給付，而解除系爭契約是否合法？㈡系爭契約所約定之橡皮艇及操舟機是否為可分之給付？被上
訴人依民法第247條第2項規定，請求上訴人應給付橡皮艇部分之價金，有無理由？又被上訴人依民法第247條第1項之規定，請求上訴人應賠償被上訴人因訂約準備、交付標的物及提供教育訓練等之損害共2889萬982元，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人返還履約保證金144 萬5000元，有無理
由？
七、被上訴人所提出之給付，是否符合系爭契約本旨？上訴人以被上訴人未依系爭契約本旨提出給付，而解除系爭契約是否合法？㈠查被上訴人主張其業已依契約本旨提出給付，上訴人則抗辯
被上訴人所交付之「防水型操舟機」須加裝引擎防水套始能防水，其裸機並不具防水功能，並不符合系爭契約所約定防水型操舟機之規格，該項瑕疵係屬系爭乙項計畫清單中性能測試第2、6項之瑕疵，且被上訴人亦未依約提出「防水型操舟機」原廠防水測試之合格證明書；另被上訴人所交付之橡皮艇及操舟機經性能測試後，又具有系爭乙項計畫清單中性能測試第4、7項之瑕疵，故被上訴人並未依契約本旨提出給付等語。是本件兩造之主要爭點，在於系爭契約所定之「防水型操舟機」，其真意為何？上訴人可否以被上訴人交付之操舟機，其裸機本身並不具防水功能，須加裝防水套始能防水，具有瑕疵，而該項瑕疵係屬系爭乙項計畫清單中性能測試第2、6項之瑕疵為由，而解除系爭契約？次再加以論述被上訴人所交付之橡皮艇及操舟機，是否另具有系爭乙項計畫清單中性能測試第4、7項之瑕疵。
㈡按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解。又按解釋私人之契約應在通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。最高法院86年度台上字第3042號、同院92年度台上字第1583號判決意旨參照。又參酌吾人平日之經驗法則，一般文義所稱之「防水型」，係指該物體本身具有防水功能而言，如該物體須加裝其他配件或覆以防水套包裝後，始具有防水功能者，則尚難逕以「防水型」稱之。經查，系爭採購案之品名及規格已載明：「戰鬥用自動充氣式橡皮艇（含40HP防水型操舟機）」；且系爭乙項計畫清單檢驗方式㈣性能測試之⒉亦規定：「防水操舟機於海水深十公尺以下（二個大氣壓力）浸泡15分鐘後，拉到海平面仍可以在不需拆卸火星塞或使用任何工具裝卸任何零件，在迅速排水後即可發動引擎，且能正常點火立即使用操舟機。」等情，為兩造所不爭，並有系爭契約（原審卷㈠第32-34 頁）及系爭乙項計畫清單（原審卷㈠第35-36 頁）附卷可稽，堪信為真實。則系爭採購案所稱之「防水型操舟機」，就其明確性之文義而言，當係指該操舟機本身具防水功能而言，當無疑義。參以系爭採購案招標文件之系爭乙項計畫清單中亦明確載明：該防水操舟機於海水深10公尺以下浸泡15分鐘後，拉到海平面仍可在不需拆卸火星塞或使用任何工具裝卸任何零件，於迅速排水後即可發動引擎，且能正常點火立即使用，如上所述。足徵上訴人於系爭採購案所需「防水型操舟機」之規格，係須操舟機之裸機本身，即具防水功能，而不須再拆卸火星塞或裝卸任何零件，即可發動引擎正常點火而立即使用始可。此觀系爭契約及系爭乙項計畫清單所用之辭句，業已明確表示上訴人招標之真意，而無須別事探求。惟被上訴人所交付之系爭操舟機，卻須在該操舟機上加裝防水套始具有防水之功能，其操舟機之裸機本身並不具防水功能之事實，亦為被上訴人所不爭（原審卷㈠第119 頁）。參照上開說明，被上訴人所交付「加裝防水套始具有防水功能之操舟機」，顯不符合兩造於系爭契約及系爭乙項計畫清單所約定之規格要求，甚為明確。
㈢被上訴人雖主張：系爭契約關於操舟機之防水功能，僅規定
「於浮出水面後，不需拆卸火星塞或使用工具裝卸其它零件，即可發動引擎正常使用操舟機」，至於應以何種方法達此項功能，則未明確規範；且系爭軍品試用報告表中段已載有：「引擎加裝防水套後，於海水深10公尺浸泡15分鐘，拉至海平面僅需將防水套卸除，即可正常點火使用」等文字，足以認定該操舟機確已具有防水功能云云。惟查，系爭乙項計畫清單已明確載明：該防水操舟機於海水深10公尺以下浸泡15分鐘後，拉到海平面仍可在不需拆卸火星塞或使用任何工具裝卸任何零件，於迅速排水後即可發動引擎，且能正常點火立即使用，如上所述。則被上訴人主張上訴人對於系爭操舟機應以何種方法達防水功能，並未明確規範云云，顯有誤解。而系爭軍品試用報告表中段係記載：「引擎『加裝防水套』後，於海水深10公尺浸泡15分鐘，拉至海平面『僅需將防水套卸除』，即可正常點火使用」等情，足證上開測試，僅係測試「防水套」防水之功能，自不等同系爭操舟機已具備防水能力。況被上訴人亦自承上開測試，係先使用防水套將操舟機包裝後浸入海水，當防水套與操舟機拉出海平面時，須再將防水套卸除，操舟機才能點火使用等情，亦核與系爭乙項計劃清單檢驗方式㈣性能測試之⒉規定之防水型操舟機，不需「裝」或「卸」任何零件，即可點火正常使用之規格亦不相符。被上訴人主張該防水套並非火星塞或零件，且拆卸時無須使用任何工具，故符合系爭乙項計畫清單所規定之條件云云，不足採信。
㈣被上訴人又主張：上訴人於公開招標前之訪商資料中，訴外
人大漁公司、舶菖公司及向禾公司所提出予上訴人之產品規格文件，均載明須附「防水引擎袋」一項，嗣上訴人並據以於本件招標底價表之「商情分析及說明」欄註明：「三、市場訪價大漁、舶菖、向禾等三家廠商‧‧‧四、無以往採購紀錄‧‧‧七、綜上分析，本案因防水引擎係特殊規格，國內無法產製均需由國外引進，建議參考訪商估價資料及以往類案採購決標記錄，建議訂定底價為29,367,920元。」（原審卷㈡第199 頁），可知上訴人於訂定系爭採購案規格之際，即係以外加防水袋之防水型操舟機為訂價基礎及採購標的云云。惟查，上訴人於本件公開招標前固有訪商資料，且受訪之訴外人大漁公司、舶菖公司及向禾公司所提出予上訴人之產品規格文件，雖亦均載有須附「防水引擎袋」一項。惟訪商資料僅係供招標機關即上訴人據以訂定招標規格及價格之參考，訪商資料並非招標文件，且上訴人所訂定之「防水型操舟機」之規格，既已明定在系爭乙項計畫清單中，並依法公告，則參照政府採購法第41條第1 項及第2 項前段：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之」之規定，被上訴人如對系爭防水型操舟機之防水方法或其規格有所疑義，自應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關即上訴人請求釋疑。今被上訴人捨此而不為，而於上訴人決標、被上訴人並已履約交付貨品後，始爭執招標文件之內容有疑義，且未明確規範系爭操舟機應以何種方法達防水功能云云，顯不足採。況訴外人舶菖公司於本件投標前之91年5 月27日曾向上訴人函詢稱：「二、據查防水操舟機為JOHNSON 公司獨家製造，現行已不生產，現行製造商均以引擎防水袋處理防水事宜（如副件型錄）。
三、本公司以引擎防水袋並按規範實施防水及起動測試，是否合宜請釋疑」等語（原審卷㈠第206 頁），業經上訴人於
91 年6月4 日函覆舶菖公司稱：「有關提及之測試方式，請依計畫清單規定為之，貴公司之建議歉難採納」等語（原審卷㈠第207 頁），足見上訴人於其所訂定之招標文件，即已排除須加裝防水套始能達到契約所定防水功能之操舟機等情，甚為明顯。參以系爭操舟機應具有裸機防水之功能，其文義甚為明確，已如上述，亦非招標文件之內容有疑義。縱上訴人於公開招標前，曾向訴外人大漁公司等三家公司訪商，而該三家公司亦所提出須附「防水引擎袋」功能之規格文件與上訴人，惟上訴人既未將之列為招標文件之內容，則被上訴人執此主張上訴人於訂定系爭採購案規格之際，即係以外加防水袋之防水型操舟機為訂價基礎及採購標的云云，顯不足採信。
㈤雖被上訴人又主張伊於得標後，旋即於91年11月25日交付買
賣標的物，上訴人並於同年11月28日施以目視檢查，驗收結果記載規格及數量均合於契約約定，足證被上訴人已依約交貨。且上訴人嗣後以被上訴人於本件買賣有政府採購法第
101 條第1 項第8 款所定「查驗或驗收不合格，情節重大者」之情形，而將被上訴人違約情形刊登政府採購公報之處分及其異議處理結果，經被上訴人提出申訴後，業經申訴審議委員會予以撤銷，並認被上訴人履行系爭契約並無違約及驗收不合格之情事，足認被上訴人確已依債之本旨提出給付云云。惟查，兩造就系爭買賣標的物之驗收，約定須分別實施「目視檢查」及「性能測試」之事實，為兩造所不爭，如上所述，故上訴人施以「目視檢查」之驗收紀錄應僅係初驗結果，尚非最後之驗收。從而，被上訴人於91年11月25日交付系爭橡皮艇及操舟機與上訴人後，上訴人於同年11月28日施以目視檢查驗收，會驗結果報告單雖記載規格、數量均符合契約要求等語（原審卷㈠第42頁），惟該報告單於「驗收意見」欄亦記載：「本次目視驗收除缺進、排氣閥裝卸專用工具、氣瓶未裝氣，請廠商（即被上訴人）於性能測試時補件及實施灌氣，另進口證明文件請廠商於七日內補件。本案（全數）交偵搜大隊實施性能測試，另廠商須依約實施14人八小時之教育訓練，俟測試結果及人員教育訓練完成後，再予續辦。」等語。足徵上訴人所施以之目視檢查，並非最後之驗收結果，仍須俟性能測試及人員教育訓練之結果後，再予續辦。況系爭操舟機是否確具裸機防水之功能，亦非驗收人員「目視檢查」所能檢驗，尚須進行「性能測試」方能知悉。則被上訴人執上開「目視檢查」之會驗結果報告單主張其所交付之操舟機均已合於系爭契約之約定云云，尚嫌速斷。另上訴人認被上訴人於系爭採購案有政府採購法第101條第1 項第8 款所定之情形，而依法將被上訴人違約情形刊登政府採購公報之處分及其異議處理結果，雖經申訴審議委員會予以撤銷，此有審議判斷書一份附卷可稽（原審卷㈡第32- 49頁），惟該審議判斷書理由第五點亦已表明：「本件申訴審議判斷僅在認定申訴廠商（即被上訴人）有無本法（即政府採購法）第一百零一條第一項第八款所定應予刊登政府採購公報之情事。至於兩造因系爭採購所生之履約爭議，則非本件申訴所問，併予敘明。」（原審卷㈡第49頁），即該審議判斷僅就上訴人將被上訴人刊登政府採購公報之處分是否適當、合法加以判斷而已，至於被上訴人所交付之操舟機是否符合系爭契約之本旨，因屬履約之爭議內容，即非該審議判斷之審究範圍。故申訴審議委員會之上開審議判斷，亦不能拘束本院之認定。從而，被上訴人主張其交貨之操舟機業經申訴審議委員會判斷係符合契約本旨之給付云云，亦不足採信。
㈥又被上訴人提出經上訴人收受之「ENGINE WATERTIGHT BAG
CERTIFICATE 」（引擎防水套證明），其上雖載明：「茲保證我們的40馬力MARINE POWER防水套（NATO stocknumber：
MZ00000000000000）可置於10米深維持15分鐘而不會漏水，此防水袋及引擎由距離水面5 公尺空中投放，自動充氣系統能符合3 分鐘以內完全充氣之標準，引擎可立刻發動而不需更換火星塞或安裝任何零組件。無需任何工具拆卸引擎零件，引擎在出水面後可立即操作」等語（原審卷㈠第246 、
247 頁），且被上訴人主張本件軍品採購案，係被上訴人整組向法國原廠SILLINGER 公司購買，包括橡皮艇，操舟機及防水套等附件，均附有進口證明，SILLINGER 公司原廠出廠證明，防水測試證明，故應認被上訴人已依約交付具防水功能之操舟機；及該防水型操舟機之防水測試合格證明書云云。惟查，系爭契約軍品規格書主要規格之2.9.2 條，已明確規定防水型操舟機須「具『原廠』防水功能測試合格證明文件」（原審卷㈠第39頁）。又系爭乙項計畫清單其他（特殊）要求事項之⒉「原廠證明書」規定：「產品若為國外產品，承商須出具原廠證明及進口證明」（原審卷㈠第35頁）。從而，兩造關於被上訴人所提出之證明文件，是否為原廠防水測試合格證明文件之爭執，其癥結在被上訴人所交付之操舟機是否即係法國SILLINGER 公司所生產製造？及是否對「防水型操舟機」為原廠之防水測試二項要件。惟查，本件被上訴人所交付之軍品，依被上訴人提出之進口報單所記載之貨品觀之（本院卷㈠第105 頁），除橡皮艇載明係法國SILLINGER 公司製造（即FRANCE-FR 465RD SILLINGER 4M65INFLATABLE BOAT） 外，操舟機卻係美國MERCURY 公司所製造（即ME40 MERCURY 40HP..38 PCE） 。且此一事實，復為被上訴人公司經理洪敏哲於原審所自承：「（受命法官問：你們提供的就是MERCURY ？）是的。」（參原審卷㈠第260頁），核與上訴人請MERCURY 公司新加坡分公司向美國MERCURY 原廠查證之事實一致（原審卷㈠第103-106 頁），足徵被上訴人所交付之操舟機，其生產之公司並非法國SILLINGER 公司之事實，堪可認定。從而，被上訴人雖提出法國SILLINGER 公司出具防水測試證明書，惟該證明書卻係法國SILLINGER 公司對「40HP防水袋」（北約號碼NATO：
MNZ0000000000000 ） 所做防水測試之證明書（原審卷㈠第61-62 頁），且該證明書係對於「引擎防水套」所為之防水測試，自有違系爭契約之規定。故被上訴人所提出者係法國SILLINGER 公司所出具之引擎防水套防水測試證明，並非原廠美國MERCURY 公司防水型操舟機之防水測試證明，則上訴人抗辯被上訴人亦未依約提出系爭防水型操舟機原廠防水測試之合格證明書等情，亦堪採信。
㈦按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
。」「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第235條前段、第354條第1項、第359條定有明文。綜上，因被上訴人所交付之「防水型操舟機」須加裝引擎防水套始能防水，其裸機並不具防水功能，並不符合系爭契約及系爭乙項計畫清單所約定防水型操舟機之規格，故上訴人於性能測試後，在系爭軍品試用報告表記載：「防水套非本契約交貨清單項目，加裝防水套後測試不符合約規範，該項（即系爭乙項計畫清單之第2項）不合格。」（原審卷㈠第46頁）及「由於合約內未包含引擎防水套之品項，而廠商無法配合不加裝防水套進行測試，故該項（即系爭乙項計畫清單之第6 項）不合格。」等語（原審卷㈠第52頁），自屬有據。又「驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。」「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。」政府採購法第71條第2 項、第72條第1 項分別定有明文。故採購機關於辦理驗收時固應製作驗收紀錄，惟該驗收紀錄僅由採購機關主驗人員及接管單位或使用單位之會驗人員會同簽認即可，並無須得標廠商人員會同簽認之規定。是被上訴人主張兩造於91年12月4 日，由被上訴人代表人員洪敏哲、張喬治及系爭橡皮艇製造原廠代表人員，會同上訴人進行性能測試，上訴人雖據此製作系爭軍品試用報告表，惟被上訴人代表人員並未於其上簽名確認，故系爭軍品試用報告表不能拘束被上訴人云云，顯無可採。另被上訴人亦未依約提出防水型操舟機原廠防水測試之合格證明書，如上所述，顯見被上訴人並未依債務本旨提出給付，自不生提出之效力；且系爭防水型操舟機既無裸機防水之功能，被上訴人亦未能提出系爭操舟機原廠防水測試之合格證明書，亦具有系爭契約預定效用之瑕疵，而該瑕疵顯屬重要，則上訴人依民法第359 條之規定解除系爭契約，亦無顯失公平之情形，自屬合法。查上訴人於91年12月12日隨函附以系爭軍品試用報告表，以系爭橡皮艇及操舟機經8 項性能測試有4 項不合格（其中2 項即係關於防水型操舟機之規格及性能，已如上所述），及被上訴人未檢附操舟機原廠防水功能測試合格文件為由，要求被上訴人於一個月內完成退、換貨事宜。被上訴人於同年12月19日以存證信函表示已依債之本旨提出給付，請求上訴人給付價金，上訴人乃於92年1 月27日以系爭採購案驗收不合格及被上訴人未於期限內改正為由，函知被上訴人解除系爭契約，被上訴人於92年1 月28日收受上訴人解除系爭契約之上開函文等情，為兩造所不爭，如上所述，顯見系爭契約已因上訴人向被上訴人為解除契約之意思表示而溯及無效之事實，堪以認定。被上訴人主張上訴人解除系爭契約並不合法云云，不足採信。
㈧又上訴人以被上訴人所交付之操舟機並不具防水功能，具有
系爭乙項計畫清單中性能測試第2、6項之瑕疵，不符系爭契約之本旨；且被上訴人亦未檢附操舟機原廠防水功能測試合格文件為由，而向被上訴人解除契約，既屬合法，如上所述。則被上訴人所交付之橡皮艇及操舟機經性能測試後，是否另具有系爭乙項計畫清單中性能測試第4、7項之瑕疵？上訴人可否因該瑕疵而據以解除系爭契約？本院即無須再加以論究，併此敘明。
八、系爭契約所約定之橡皮艇及操舟機是否為可分之給付？被上訴人依民法第247條第2項規定，請求上訴人應給付橡皮艇部分之價金，有無理由？又被上訴人依民法第247條第1項之規定，請求上訴人應賠償被上訴人因訂約準備、交付標的物及提供教育訓練等之損害共2889萬982元，有無理由？㈠被上訴人主張：縱認被上訴人所交付之操舟機確係不合系爭
契約之約定，因標的不能而無效，惟系爭契約所約定之橡皮艇及操舟機並非不可分之給付，依民法第247條第2項規定，被上訴人依約給付橡皮艇之部分，仍屬有效，上訴人仍應給付該部分價金云云。惟按給付一部不能，而契約就其他部分仍為有效者，或依選擇而定之數宗給付中有一宗給付不能者，準用前項之規定，民法第247條第2項雖定有明文，惟此規定係於「給付一部不能，而契約就其他部分仍為有效者」，或「依選擇而定之數宗給付中有一宗給付不能者」，始有適用之餘地。經查，系爭採購案之採購標的為「戰鬥用自動充氣式橡皮艇（含40HP防水型操舟機）」38艘，上訴人於91年
6 月20日以總價2889萬982 元決標予被上訴人之事實，如上所述，並為兩造所不爭。而系爭採購案中之「自動充氣式橡皮艇」及「40HP防水型操舟機」既未由上訴人分開訂定底價，並由廠商分開標價競標，則系爭採購案中關於給付標的係屬不可分之事實，堪予認定。況上訴人所採購者係屬「戰鬥用自動充氣式橡皮艇」，如無附屬該「40馬力之防水型操舟機」作為動力，殊難想像可於戰鬥中使用。故系爭採購案關於給付標的係屬不可分，且均屬可以給付，本件乃被上訴人拒絕依債之本旨給付之問題，並非給付不能，故無民法第
247 條第2 項規定之適用。被上訴人上開主張，顯有誤解，不足採信。
㈡被上訴人又主張：縱認系爭契約因標的不能而全部無效，然
被上訴人既基於上訴人招標文件文義疏漏之過失，而受有訂約準備、交付標的物及提供教育訓練等之損害共2889萬982元，則依民法第247條第1項規定，上訴人亦應負損害賠償之責任云云。按「契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。」民法第247條第1 項固定有明文。惟民法第247 條第1 項規定締約過失損害賠償請求權，係指契約因以「不能之給付」為標的而無效者，非因過失而信契約為有效致受損害之當事人，得向知其不能或可得而知之他方當事人請求賠償之權利而言。經查，本件係因被上訴人所交付之操舟機不符契約本旨，始遭上訴人解除系爭契約等情，如上所述，故並無系爭契約所訂之給付因「標的不能」而無效之情形。且系爭採購案之招標文件亦無文義疏漏不明確之情事，亦已如上述，被上訴人主張其而受有訂約準備、交付標的物及提供教育訓練等之損害共2889萬982 元云云，復未舉證以實所說，則被上訴人依民法第247 條第1 項規定，主張上訴人應負損害賠償責任云云，亦屬無據。
九、被上訴人請求上訴人返還履約保證金144萬5000元，有無理由？㈠被上訴人雖主張：系爭採購案之履約保證金144 萬5000元雖
已轉為保固保證金，然被上訴人所提供之買賣標的物，業經被上訴人於91年12月4 日性能測試驗收合格，依系爭契約第72條規定，被上訴人所應負之保固責任，亦於92年12月4 日屆滿，被上訴人自得請求上訴人返還保固保證金144 萬5000元。另被上訴人所交付之系爭橡皮艇及操舟機縱不符系爭契約所定之規格，惟上訴人因解除契約所受之損害，僅有作業費用16萬7000元，上訴人將上開144 萬5000元全數沒入作為違約金，其違約金約定之額度顯然過高，應予酌減至16萬7000元，始屬適當，故上訴人應將餘額127 萬8000元返還被上訴人云云。
㈡惟按「乙方（即被上訴人）有下列情形之一，其所繳納之保
證金得不予發還，充做懲罰性違約金：‧‧‧㈥因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。㈦查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」系爭契約通用條款第24條第1 項第6 款及第7 款定有明文。經查，被上訴人所交付之操舟機法因不合契約本旨，且經性能測試不合格，經上訴人於91年12月12日隨函附以系爭軍品試用報告表，以系爭橡皮艇及操舟機經8 項性能測試有4 項不合格（其中2 項即係關於防水型操舟機之規格及性能，如上所述），及被上訴人未檢附操舟機原廠防水功能測試合格文件為由，要求被上訴人於一個月內完成退、換貨事宜。被上訴人於同年12月19日以存證信函表示已依債之本旨提出給付，請求上訴人給付價金，上訴人乃於92年1 月27日以系爭採購案驗收不合格及被上訴人未於期限內改正為由，函知被上訴人解除系爭契約，被上訴人於92年1 月28日收受上訴人解除系爭契約之上開函文等情，為兩造所不爭，如上所述，顯見系爭契約已因可歸責於被上訴人之事由致解除契約之事實，堪以認定，已符系爭契約通用條款第24條第1 項第6 款及第7 款之規定。則上訴人將被上訴人所繳納之履約保證金144 萬5000元予以沒入充做懲罰性違約金，不予發還，自無不當，被上訴人上開主張，並無理由。且系爭契約之標的金額高達2889萬982 元，相較於本件兩造所定之懲罰性違約金僅144 萬5000元，約僅占系爭契約標的金額之5%而已，亦無過高情事，故被上訴人請求酌減違約金至16萬7000元，上訴人並應將餘額127 萬8000元返還被上訴人云云，亦無理由。
十、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人交付之防水型操舟機不符契約本旨，且經性能測試後具有瑕疵，經通知被上訴人限期改善後，被上訴人拒之不理，則上訴人依法向被上訴人解除系爭契約，並將被上訴人所繳納之履約保證金144 萬5000元予以沒入充做懲罰性違約金，不予發還，均屬可信，被上訴人之主張為不足採。從而，被上訴人本於買賣契約之法律關係，請求上訴人給付買賣價金2889萬982 元及履約保證金144萬5000元，合計共3033萬5982元之本息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 簡色嬌法 官 楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
書 記 官 劉博文附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。