臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上字第64號上 訴 人 晴偉實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 謝國允律師被 上訴人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 王仁聰律師上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於民國94年8 月
8 日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第219 號第一審判決提起上訴，本院於95年1 月19日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到庭，經核並無民事訴訟法第386 條第1 項各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：訴外人林信良因積欠上訴人美金194,201.18元，經上訴人聲請法院強制執行林信良之財產，詎被上訴人乙○○、甲○○於台灣高雄地方法院91年度執字第31849 號執行事件（下簡稱系爭執行事件）中，與林信良通謀虛偽意思表示，以林信良向被上訴人乙○○借款美金100,000 元、向被上訴人甲○○借款美金1,118,644.2 元（下稱系爭借款債權）為由，經被上訴人向法院聲請核發支付命令確定，製造虛偽債權，於上開執行事件中，聲請參與分配執行拍賣林信良財產所得金額，執行法院以截至92年12月
8 日止，被上訴人債權本金及利息合計為新台幣（下同）44,921,171元，應受分配金額7,858,974 元，作成分配表，惟系爭借款債權係虛偽，應屬無效，被上訴人不得聲明參與分配，爰依強制執行法第41條第1 項前段規定請求判決上開強制執行事件，被上訴人原得分配7,858,974 元之債權額，不准參與分配。並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）台灣高雄地方法院91年度執字第31849 號清償債務強制執行事件，被上訴人原得分配新台幣7,858,974 元整之債權額，不准參與分配。
三、被上訴人則抗辯：上訴人提起本件分配表異議之訴，因其聲明異議未於分配期日1 日前為之，且未於分配期日起10日內起訴，其訴為不合法。又被上訴人甲○○、乙○○分別為林信良之父及胞妹，林信良在美國加州經營公司不善，為籌措公司資金，而向甲○○、乙○○借得系爭借款，因林信良未返還上開借款，其財產又遭上訴人聲請強制執行，被上訴人為保障權利，乃聲請法院對林信良核發支付命令，依法參與分配，且支付命令已由林信良之文書收受代理人楊琬平代收而合法送達確定，已與確定判決有同一效力，不容法院逕自認定系爭支付命令未合法送達而未確定等語。並於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項:
（一）被上訴人乙○○於91年間以林信良向其借款美金10萬元為由，向法院聲請核發91年度促字第53123 號支付命令，該支付命令送達至高雄市○○區○○○路○○號，由楊琬平簽收。被上訴人甲○○於91年間以林信良向其借款美金1,118,644.2 元為由，向法院聲請核發91年度促字第50468 號支付命令，該支付命令送達至高雄市○○區○○○路○○號，由楊琬平簽收。
（二）被上訴人以上開確定之支付命令（下簡稱系爭支付命令）為執行名義，於系爭強制執行事件中，聲明參與分配，執行法院於93年2 月23日分配表次序6 ，被上訴人合計本金新台幣44,921,171元為債權，共受分配本金利息7,858,974 元。
（三）林信良自82年10月6 日出國，並於83年7 月7 日經戶政機關除戶，林信良自82年10月6 日起至92年7 月8 日止，均在國外，沒有回國重新設立戶籍。
五、本件爭點為：（一）上訴人提起本件分配表異議之訴，是否合法? （二）系爭支付命令是否已確定？系爭支付命令若未確定，可否提起分配表異議之訴？（三）系爭債權是否存在? 茲分述如下：
（一）上訴人提起本件分配表異議之訴，是否合法?
1、按因強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時，執行法院應作成分配表，並指定分配期日，於分配期日5日前以繕本交付債務人及各債權人，並置於民事執行處，任其閱覽。又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第31條第1 項、第39條第1 項定有明文。惟同法第39條第1 項規定應於分配期日1 日前聲明異議，係指5 日前合法交付分配表繕本之情形為前提，果執行法院未於5 日前合法交付分配表繕本，縱當事人於分配期日當日聲明異議，依誠信原則，仍應認其聲明異議為合法。查，台灣高雄地方法院民事執行處（下簡稱執行法院）於93年2 月16日以93雄院貴民良91執字第31849 號（下簡稱系爭執行事件）函，檢附執行法院作成之分配表，通知於93年2 月23日實行分配，該分配表於93年2 月20日始送達上訴人，有上揭函文及送達通知書1 紙可稽，則執行法院未於分配期日5 日前將分配表送達上訴人，上訴人於93年2 月23日分配期日當日始聲明異議，有聲明異議狀可稽，並無聲明異議不合法之問題。被上訴人抗辯：本件上訴人聲明異議並不合法云云，委無足取。
2、按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就爭執之債權先行提起其他訴訟者，無庸再行起訴，執行法院應依該確定判決事實行分配。強制執行法第41條第1 項定有明文。又分配表異議之訴，乃分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀強制執行法第41條第1 項規定自明。而同法第39條、第40條第1 項、第40條之1 並分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴。且強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，亦應類推適用強制執行法第41條第4 項之規定，自受執行法院通知有反對陳述之日起算分配表異議之訴之10日期間，而非自分配期日起算。則倘執行法院未將債務人或其他債權人所為反對之陳述送達異議人者，異議人無從提起異議之訴，則強制執行法第41條第3 項所定10日期間，即無從開始。
查，執行法院雖將上訴人上開聲明異議狀於93年3 月2 日、同年月3 日送達被上訴人，有送達證書可稽（系爭執行事件卷內），惟執行法院通知函文內並未要求被上訴人表示意見，被上訴人不知為反對之陳述，執行法院未將被上訴人反對陳述送達上訴人，則上開10日期間無由開始。而執行法院即於93年4 月8 日以93雄院貴民良91執字第31849 號函通知上訴人，應於3 日內就系爭執行事件有爭執之債權提起分配表異議之訴之證明，上訴人於93年4 月13日收受執行法院函文後，於93年4 月16日對被上訴人提起分配表異議之訴，有送達證書2 紙（系爭執行事件卷內）、起訴書可稽（原審卷第5 頁），並於同日陳報執行法院，有陳報狀可稽（系爭執行卷內），上訴人提起本件分配表異議之訴，並未逾上開10日之期間，且被上訴人於本件分配表異議訴訟中，均到庭表示與林信良之債權為真正等語，應認對於上訴人之異議已為反對之陳述，上訴人於異議終結前依強制執行法第41條第1 項提起本件分配表異議之訴，並無違誤，被上訴人抗辯：上訴人本件分配表異議之訴，已逾10日期間，起訴不合法云云，自無可採。
（二）系爭支付命令是否已確定？系爭支付命令若未確定，可否提起分配表異議之訴？
1、上訴人主張：林信良已於92年10月6 日出境國外，並於83年7 月7 日經戶政機關除戶，而林信良自82年10月6 日起至92年7 月8 日止均未返國重新設立戶籍，則林信良於高雄市○○區○○○路○○號之住居所已經廢止，系爭支付命令未合法送達於林信良之住居所、事務所或營業所行之，系爭支付命令之送達不合法，縱系爭支付命令係向林信良之住居所、事務所或營業所為之，然系爭支付命令之代收人楊琬平並非林信良之同居人或受雇人，系爭支付命令仍非合法送達等語。被上訴人則抗辯：林信良長年居住國外，因昇旺貿易有限公司（下簡稱昇旺公司）設址於高雄市○○區○○○路○○號，與同路39號房屋係同一棟，故所有寄予林信良之文件，均由昇旺公司之職員楊琬平代收，楊琬平為林信良之收受信件代理人，系爭支付命令已合法送達等語。
2、按強制執行應依執行名義為之，故執行法院對於執行名義是否有效成立，應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，倘執行法院據以強制執行，債務人自得依強制執行法第12條規定聲明異議。
經查：本件被上訴人以林信良向被上訴人借款未清償為由，聲請法院分別於91年6 月10日、91年6 月20日對林信良核發支付命令，系爭支付命令分別於91年6 月13日、同年
7 月16日送達至高雄市○○區○○○路○○號，由楊琬平代為收受後，林信良未於20日內提出異議等情，業經本院調閱台灣高雄地方法院91年促字第53123 號、91年促字第50468 號核發支付命令事件卷宗查明屬實。惟查，林信良於91年間均在國外並未返國等情，業據林信良於原審陳述明確（見原審卷第106 頁），復有入出境資料1 紙存卷可參（本院卷第109 頁），經原審向戶政機關調閱林信良戶籍資料記載：林信良已於82年間遷出國外，林信良位於高雄市○○區○○○路○○號之住處，戶政機關於83年7 月7日辦理除戶登記，迄92年7 月8 日林信良始再聲請將戶籍遷入高雄市○○區○○○路○○號等語，有高雄市鼓山區戶政事務所94年1 月21日高市鼓戶字第0940003727號函附戶籍登記謄本4 紙可稽（原審卷第146 至150 頁），足認系爭支付命令雖於91年6 月13日、7 月16日送達於高雄市○○區○○○路○○號，惟該址業經戶政機關以林信良於82年間遷出國外而於83年將林信良為除戶登記，故91年間之上開處所並非林信良之住居所地，且系爭支付命令於91年6、7 月間送達時，林信良居住於國外，對於林信良之訴訟文書之送達，應對國外送達，若國外住址不明，則應為公示送達，惟依民事訴訟法第509 條之規定，支付命令之送達應於外國為之或依公示送達為之者，不得行之，足認系爭支付命令並未合法送達於林信良，該支付命令無從起算20日之異議不變期間，系爭支付命令自未確定。被上訴人抗辯：林信良長年居住國外，因昇旺公司設址於高雄市○○區○○○路○○號，而同路39號與41號係同棟房屋，故所有寄予林信良之文件，均由昇旺公司之職員楊琬平代收，楊琬平為林信良之收受信件代理人，系爭支付命令已合法送達云云，委無足採。被上訴人以未確定之系爭支付命令，向執行法院聲請參與分配林信良強制執行所得之金額，而執行法院依未確定之執行名義分配執行金額，係屬違法執行之問題，上訴人僅得依強制執行法第12條第1 項規定向執行法院聲明異議，不得提起分配表異議之訴，則上訴人提起本件分配表異議之訴，為無理由。
3、上訴人既不得提起本件分配表異議之訴，則本件爭點（三）系爭債權是否存在，則無庸予以論述。
六、綜上，上訴人提起本件分配表異議之訴，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
民事第二庭
審判長法官 簡色嬌法 官 周慶光法 官 朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
書 記 官 賴梅琴附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。