臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上字第76號上 訴 人 乙○○法定代理人 甲○○被 上訴 人 立富資產管理股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○
丙○○上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國94年9月16日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第598 號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更，本院於95年9 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
變更之訴駁回。
第二審訴訟費用及變更之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國73年3 月26日起罹患帕金森氏症，神智不清，早已無識別能力，並未於85年11月16日提供所有坐落高雄市○○區○○段第581 、582 號等2 筆土地及其上同段第597 建號門牌號碼為高雄市○○區○○街○○○ 號三層樓房（下稱系爭房地），設定最高限額600 萬元抵押權予訴外人富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行），以擔保伊媳婦即訴外人王義珍向富邦銀行借款新台幣（下同）625 萬元之債務，亦未於86年8 月1 日變更系爭抵押權之擔保金額為750 萬元。系爭85年11月16日抵押權設定契約書及86年8月1 日他項權利移轉變更契約書上「乙○○」之印文係伊子張國鈞或伊媳婦王義珍所盜蓋。被上訴人自不得因受讓富邦銀行對王義珍之借款債權而以王義珍積欠債務未還，聲請拍賣系爭房地並受分配。伊就被上訴人聲請拍賣系爭房地之執行債權625 萬元，即有確認不存在之必要，並依強制執行法第41條第1 項前段規定，求為判決：㈠確認兩造間就原審92年度執字第27398 號拍賣抵押物事件設定抵押之新台幣（下同）625 萬元之債權不存在。㈡原審92年度執字第27398 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於93年9 月9 日所製分配表其中分配予被上訴人第1 順序及第4 順序共計405 萬5569元正之債權應予撤銷，並更正債權分配表之次序，將分配剩餘之款項，交由上訴人收取。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院就上開㈠部分之請求，變更其訴，聲明：確認系爭抵押權不存在；及其上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2 項請求部分廢棄。㈡系爭執行事件於93年9 月9 日所製分配表（下稱系爭分配表）其中分配予被上訴人第1 順序及第4 順序共計405 萬5569元正之債權應予撤銷，並更正債權分配表之次序，將分配剩餘之款項，交由上訴人收取。上訴人於本院所為訴之變更，業經被上訴人同意，依民事訴訟法第466條第1項前段，應予准許。又上訴人變更之訴既屬合法，其已變更之原訴（即確認執行債權不存在部分）已視為撤回，本院僅能就其變更之訴審判，合先敘明。
二、被上訴人則以：上訴人縱罹有帕金森氏症，然該病症未必喪失識別能力，且上訴人於93年4 月20日始受法院宣告禁治產人確定，則上訴人於85年11月、 86年8月間提供系爭房地予富邦銀行設定抵押權及變更抵押權擔保金額時，並非無識別能力，伊已受讓富邦銀行對王義珍之債權，同時亦受讓系爭抵押權，自可於系爭執行事件受分配等語。
三、兩造對於下列事項不爭執，並有系爭抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、土地登記謄本、執行分配表等件附卷可稽，且經本院調閱原審88年度拍字第7107號、92年度執字第27398 號案卷查閱無訛，堪信為真實：
㈠上訴人自73年起罹有帕金森氏症，並於93年4月20日始經原
審法院92年度禁字第303號裁定宣告為禁治產人確定。㈡富邦銀行以王義珍向其借貸625 萬元，自88年3 月8 日起未
繳納利息，聲請法院拍賣抵押物，經原審以88年度拍字第7107號裁定系爭房地准予拍賣，嗣聲請原審以92年度執字第27
398 號強制執行事件執行拍賣後製作系爭分配表。㈢王義珍向富邦銀行借貸625 萬元未清償，被上訴人自富邦銀
行受讓債權，王義珍尚積欠被上訴人如系爭分配表所載之本金、利息及違約金。
㈣系爭85年11月16日抵押權設定契約書及86年8 月1 日他項權
利移轉變更契約書上「乙○○」之印文，係上訴人印章所蓋。
四、兩造爭執之事項為：上訴人於系爭抵押權設定時，是否已無識別能力？系爭抵押權之設定，是否係張國鈞或王義珍盜用上訴人之印章所為？茲就本院判斷論述如次。
五、關於上訴人於系爭抵押權設定時，是否已無識別能力部分：按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張其於系爭抵押權設定時已無識別能力之事實，既為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責，如不能舉證或所舉證據不實，法院自應為其不利之認定。經查：
㈠上訴人提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）之
診斷證明書雖記載罹患帕金森氏症，但醫師囑言欄僅記載「病人於73年3 月26日，因左手顫抖被轉診前來本科接受顫抖檢查，其頻率符合帕金森氏疾病，並曾於88年5 月31日因氣管炎、發燒而前來本院急診就診」等語，就上訴人之症狀僅說明手臂顫抖、氣管炎、發燒等，並未提及識別能力有何異常。且上訴人就診期間與設定系爭抵押權相隔2 、3 年之久，是上開診斷證明書尚無法證明上訴人於系爭抵押權設定時並無識別能力。況高醫亦以上訴人非該院長期追蹤治療病患，僅該二次就診記錄無法判斷上訴人於系爭抵押權設定時有無識別能力，亦有該院94年1月14日高醫附秘字第0940000144號函（原審卷76頁）可參。
㈡上訴人雖提出本院92年度禁字第303 號宣告禁治產裁定及確
定證明書為證，惟上訴人受禁治產宣告之日期在93年4 月20日，距系爭抵押權設定時相距亦久，尚難證明上訴人之主張為真實。
㈢經原審向中央健康保險局高雄聯合門診中心函查上訴人自81
年至90年間之病歷資料，經該中心94年1 月11日健保高聯保字第0940000053號附病歷函稱「病歷紀錄記載，乙○○先生85年活動部分障礙，日常生活需要照顧，87年步態困難」等詞（原審卷38頁），所述僅及於身體外部之障礙，仍無法證明上訴人於系爭抵押權設定時已無識別能力。
㈣又依上訴人自81年起至90年間至中央健康保險局高雄聯合門
診中心就診之主治醫師張仕釗，就上訴人之病歷內容，分別譯成中文，註載「記憶衰退」「中度動作遲緩」「幻覺」「神智略混亂」等情，有翻譯之病歷及國軍左營醫院94年4 月
7 日醫和字第0940000634號函（原審卷136 至117 頁、201頁）可佐，此亦無法證明上訴人系爭抵押權設定時已無識別能力。
㈤上訴人雖曾於阮綜合醫院就診，惟時間自88年至90年間，有
該院94年3 月21日阮醫教字第0940000147號函、同年5 月16日阮醫教字第0940000246號函可查，自不能證明上訴人於系爭抵押權設定時已無識別能力。
㈥上訴人雖舉證人即85年至87年間受雇照護上訴人之吳秋香為
證，惟依吳秋香證稱：上訴人日常起居需他人照顧，有時伊講話，上訴人聽不清楚時，伊即比手劃腳，上訴人有時可以瞭解伊講話或比劃之意思，但不是每次均能聽懂。當時與上訴人同住之長子及長媳偶爾會與上訴人聊天，上訴人看到人都會點頭表示打招呼，縱使不認識的人，上訴人也會點頭表示善意。上訴人可以在伊扶持下與伊一起出門買菜。上訴人看到伊會點頭，知道伊每天都來照顧他等語（原審卷210 至
213 頁），至多僅能證明上訴人在接受證人照護期間理解力較為遲鈍且行動不便，尚無法證明上訴人當時已無識別能力。
㈦綜上，上訴人既未能舉證證明其於系爭抵押權設定時已無識別能力，難認上訴人之主張為真實。
六、關於系爭抵押權之設定，是否係張國鈞或王義珍盜用上訴人印章所為部分：
按私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。上訴人既已自承系爭抵押權設定契約書及他項權利移轉變更契約書上「乙○○」之印文，係上訴人印章所蓋（本院卷48、69頁），而屬真正，則上訴人自應就其主張係遭他人盜蓋一節，負舉證責任。上訴人雖以王義珍曾代理上訴人申領印鑑證明，及被上訴人所持權狀正本係王義珍偽報遺失所補發為證。惟王義珍固曾代理上訴人申領印鑑證明，但不足證明系爭抵押權之設定，係張國鈞或王義珍盜用上訴人印章所為。又被上訴人否認王義珍有偽報遺失權狀之情事，上訴人未舉證以實其說，尚難憑此即認張國鈞或王義珍有盜用上訴人之印章，以設定系爭抵押權之事實。從而上訴人此部分之主張，亦非可採。
七、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權不存在之前開主張，既非可採，則被上訴人以王義珍向富邦銀行借貸625 萬元未清償，其已自富邦銀行受讓債權，聲請就抵押物即系爭房地拍賣而優先受分配，核無不合。從而，上訴人請求系爭執行事件於93年9 月9 日所製分配表其中分配予被上訴人第1 順序及第4 順序共計405 萬5569元正之債權應予撤銷，並更正債權分配表之次序，將分配剩餘之款項，交由上訴人收取，即非正當，不應准許。原審就此部分判決上訴人敗訴，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又上訴人於本院為部分訴之變更，請求確認系爭抵押權不存在，亦無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，於判決結果不生影響，無庸逐一論述；至上訴人於本件言詞辯論終結後具狀聲請訊問證人黃忠耿及再向聯合門診中心、高雄榮民總醫院及高醫函查上訴人病情等節，不予審酌，附此敘明。
七、據上論結：本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 4 日
民事第四庭民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴實應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第三審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並無法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。