臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上字第87號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師劉倫仕律師被 上訴人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 曾劍虹律師上列當事人間因清償債務事件，上訴人對於中華民國94年11月8日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2064號第一審判決不服提起上訴，本院於95年9月6日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸佰貳拾柒萬陸仟元本息部分與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠丙○○、乙○○及上訴人自民國（下同）84年起即合夥投資
房地產買賣，購得之房屋及土地均以3 人各應有部分1/3 為登記，但因購得之不動產難以出售，遂於90年起提供不動產予銀行設定抵押，並將貸得之款項轉借予被告所經營之正達營造有限公司（下稱正達公司）或第三人獲取利息，上訴人並擔任正達公司借款債務之清償保證人。嗣因正達公司累計積欠合夥全體共新台幣（下同）24,000,000元，丙○○、乙○○乃前往扣押該公司對於高雄縣政府之工程款債權及銀行帳戶。上訴人為紓緩銀行凍結資金的壓力，於92年12月4 日與合夥代表丙○○協商合夥債權收取及分配事宜，依雙方協議書（下稱系爭契約）約定，正達公司對高雄縣政府之工程款，上訴人保證可取得債權18,276,000元，取得工程款後，先清償丙○○、乙○○12,000,000元，其餘6,276,000 元則用以清償正達公司承攬高雄縣政府杉林國中校舍工程下包商未付之工程款，如未能受償收回債權，即由上訴人代負履行責任，並約定上訴人於上開工程款債權收回後6 個月內清償完畢，上訴人同時簽發面額6,276,000 元之本票交予丙○○、乙○○收執以為清償之擔保。
㈡嗣丙○○、乙○○於93年5 月20日就正達公司對高雄縣政府
工程款強制執行之結果，獲償7,546,997 元，扣減執行費146,208 元，實際獲償7,400,789 元；另對於正達公司其他財產強制執行獲償2,123,391 元，距上訴人保證第一期清償數額12,000,000元，尚不足2,475,820 元。其次，依約上訴人應於正達公司對高雄縣政府工程款債權撥付時即93年5 月20日後6 個月內（即同年11月20日）清償餘額6,276,000 元，惟迄今仍未清償，迭經催索，均未置理，故依系爭契約及保證之法律關係，聲明請求：上訴人應給付被上訴人8,751,82
0 元，及其中2,475,820 元自起訴狀繕本送達之翌日起；另其中6,276,000 元，自93年11月21日起均至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。並陳明願供擔保請准為假執行之宣告。
二、上訴人則以：㈠伊對系爭契約意思表示之真意，在於確認正達公司對高雄縣
政府之工程款債權共18,726,000元，並非保證若主債務人不履行債務時由伊代為履行之意。縱認伊應負保證責任，依系爭契約第1 條「甲方（即上訴人）簽發6,276,000 元本票交付乙方（即被上訴人），作為清償擔保」之文義，應可認定契約之真意係以該本票金額6,276,000 元為最高擔保金額。
㈡上訴人與被上訴人間雖有合夥關係，但所經營之正達公司並
未向合夥團體借款，實際借款之人係訴外人鄭文生，正達公司與合夥團體間既無消費借貸關係存在，自無所謂主債務人，因此伊自毋須負保證責任。縱認上訴人須負保證責任，惟系爭契約僅屬普通保證性質，在被上訴人對主債務人即正達公司之財產強制執行而無效果前，伊自得拒絕被上訴人清償之請求。
㈢其次，被上訴人丙○○聲請原審法院查封正達公司在高雄區
中小企業銀行光復分行之存款帳戶，致該公司受有授信到期之壓力，為解除正達公司銀行帳戶被查封，伊始簽立系爭契約。簽訂之初原以為正達公司對高雄縣政府之工程款債權尚未被查封，可全數提供被上訴人處理債務之用，而不致損及伊之權利始同意以個人名義為保證，一直到92年12月25日收到執行命令始知受騙。換言之，倘伊明知工程款債權已被查封，勢必有其他債權人將參加強制執行，經分配結果一定無法全額提供予被上訴人處理債務，而有損及伊權益的結果，必然不會為正達公司訂立與己無關之保證契約。伊既係受詐欺而為簽訂系爭契約之意思表示，依法自得撤銷該意思表示。再者，系爭契約係以正達公司對於高雄縣政府之工程款債權為標的，但該債權既經法院查封，自屬以不能之給付為契約標的，且不可歸責於伊，依民法第246 條及第225 條之規定，均應免給付之義務等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人8,751,820 元，及其中2,475,820 元，自93年7 月16日起，其餘6,276,600 元，自93年11月21日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴，請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之起訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠丙○○、乙○○及上訴人自84年起即合夥經營投資房地產買
賣之事業，購得之房屋及土地均以3 人各應有部分1/3 為登記；嗣丙○○以持有正達公司所簽發面額共18,276,000元之本票9 紙聲請裁定准予強制執行，經原審法院以92年度票字第20288 號裁定准予執行，丙○○即聲請原審法院依92年度執字第57301 號程行程序，查封正達公司對於高雄縣政府之工程款債權，上訴人與合夥代表丙○○於92年12月4 日簽訂系爭契約，而合夥團體經由強制執行程序，於93年5 月20日就工程款債權強制執行之結果，獲償7,546,997 元，扣減執行費146,208 元，實際獲償7,400,789 元；另於94年8 月5日對正達公司其他財產執行獲償2,123,391元。
㈡上訴人與鄭文生曾合作經營事業。
五、本院判斷：㈠主債務人正達公司與被上訴人間有無消費借貸關係存在？
被上訴人主張主債務人正達公司積欠合夥團體18,276,000元之事實，業據提出該公司簽發之本票9 紙為證（原審卷第
108 頁至第110 頁），徵諸被上訴人取得對於正達公司關於原法院92年票字第20288 號本票准許強制執行裁定（原審卷第72至74頁）之執行名義，俱未見該公司對於執行名義所表彰債權之成立或範圍提出異議。此外，上訴人復於系爭契約第3 條肯認正達公司確有積欠合夥團體債務無訛（詳卷第6頁），足證被上訴人主張主債務人正達公司積欠合夥團體18,276,000元，應係真實。況鄭文生證稱上訴人所持有鄭文生本票是開給甲○○（指正達公司），伊向正達公司借資金作工程，沒有向被上訴人丙○○（合夥）借款（原審卷第
159 至160 頁）。上訴人徒以鄭文生曾有匯款予乙○○之單據，指稱向合夥借款者是鄭文生，而非正達公司云云，惟鄭文生雖曾匯款予被上訴人，究難遽認正達公司未向被上訴人合夥團體借款，上訴人抗辯借款人係鄭文生，正達公司與合夥無消費借貸關係存在，委無可採。
㈡兩造系爭契約之真意為何？
⑴兩造就系爭契約訂立之過程，至少係因被上訴人丙○○查
封正達公司在高雄區中小企業銀行光復分行之存款帳戶，致該公司受有授信到期之壓力，為解除正達公司銀行帳戶被查封，且兼顧被上訴人債權之滿足，始簽立系爭契約，為上訴人所承認（原審卷第56頁），並有該分行寄送之存證信函在卷可稽（原審卷第63、64頁）。上訴人為紓解銀行資金遭凍結之壓力，欲解除查封，倘無對價之條件，丙○○豈有在債權恐有無法滿足之情形下，將原得強制執行之標的啟封，任令正達公司得以自由處分，上訴人身為正達公司之法定代理人，復為合夥團體之合夥人，若欲圓滿解決授信到期之問題，非透過與丙○○協商之方式處理，自難期實現。
⑵依系爭契約第1 條約定：「甲方（即上訴人）保證合夥債
權就正達營造有限公司在高雄縣政府工程款可收回18,276,000 元 ，由乙方（即被上訴人丙○○）先清償合夥丙○○、乙○○代表合夥體向銀行貸款12,000,000元後，所剩餘額交由甲方清償正達公司高雄縣政府杉林國中校舍工程下包商未付工程款，同時由甲方簽發6,276,700 元本票交付乙方，作為清償擔保，此部分收回債權由丙○○、乙○○分配，甲方不分配，甲方願以工程款下來後6 個月內還清」整體文義觀之，其內容係說明正達公司在高雄縣政府工程款可收回18,276,000元（按高雄縣政府93.1.5聲明異議狀陳明該工程尾款約為19,277,969元，該狀附原法院93年度執字第49462 號影印卷）由丙○○先清償合夥向銀行之貸款12,000,000元，並非表示上訴人保證該12,000,000元債權之清償，至系爭契約後段約定所剩餘額交由上訴人清償正達公司高雄縣政府杉林國中校舍工程下包商（指合夥以外之人）未付工程款，因顧慮上訴人就該餘款未清償該工程下包商，或該餘款清償工程下包商，造成合夥債權未能獲足額清償，乃由上訴人簽發6,276,000 元本票予丙○○作為保證履行債務之擔保憑證，此參諸證人曾榮證稱兩造第一次協調時因丙○○扣到正達公司在高雄縣政府的工程款，甲○○希望能夠啟封，但丙○○不確定詳細的工程款多少，因此甲○○表示如果不足清償的話，願意擔保清償不足的債權額，但因正達公司積欠下包商工程款，甲○○希望工程款下來後，先清償給下包商工程款，但因如此會造成丙○○債權額不足清償，所以甲○○表示願意擔保因清償給下包商所造成債權不足清償的金額，才簽發同額本票給丙○○收執（原審卷第173 、174 頁）之語，益足佐證系爭契約第一條確屬保證契約，且上訴人保證之數額為6,276,000 元堪予認定，上訴人抗辯其保證之金額為6,276,000 元為可採。至上訴人抗辯系爭契約僅屬兩造確認正達公司對第三人之債權數額云云，為無足取。
㈢系爭契約之效力為何？（是否有無效或得撤銷之原因存在）
？⑴上訴人係為紓解所經營之正達公司因被上訴人丙○○查封
銀行帳戶之資金壓力，始與合夥團體成立保證契約，同意擔保主債務人積欠合夥團體之債權，已如前述。故其同意擔保之初，應知倘正達公司無法清償債權時，須負擔履行清償之責任。上訴人抗辯正達公司於92年12月25日始收受丙○○聲請法院就正達公司對高雄縣政府之工程款債權核發執行命令，被上訴人竟未告知該事實，造成上訴人錯誤，詐術誘使上訴人訂約云云。惟縱被上訴人未將扣押上開工程款之事實告知上訴人，但無論在法律上或交易之習慣上，被上訴人並無告知該工程款已扣押之義務，亦即被上訴人未告知並無違法性或有不誠信之舉，亦與所謂詐術不合（最高法院33年度上字第884 號判例參照），上訴人抗辯被上訴人未告知已扣押該工程款致錯誤係受被上訴人詐欺始為保證之意思表示云云，為無足取，其所為撤銷之意思表示，於法未符，不影響系爭契約之效力。
⑵系爭契約之真意在於上訴人與合夥團體約定，上訴人於正
達公司不清償金錢債權時由其代負履行責任，因此兩造契約之標的在於金錢債權之履行責任，並非僅就正達公司對高雄縣政府之工程款債權為標的，故上訴人抗辯系爭契約標的係該工程款債權云云，自不足採。況金錢債權係屬種類之債，並無給付不能之情形，上訴人認系爭契約係以不能之給付為標的，主張契約無效及主張其無法履行系爭契約，無可歸責之事由，依民法第225 條之規定，免給付義務云云，均無可採。
⑶另按民法第101 條第2 項所定：「因條件成就而受利益之
當事人，如以不正當行為，促其條件之成就者視為條件不成就」，所謂促其條件之成就，必須有促其條件成就之故意行為，始足當之。若僅與有過失，不在該條適用之列（最高法院67年台上字第770 號判例參照）。查被上訴人扣押正達公司對高雄縣政府工程款之債權，係依法行使其求得執行債權能獲清償之權利，嗣後因正達公司之其他債權人參與分配而無法完全清償，此非被上訴人所得預料或可左右之事，上訴人因此須負保證人之履行責任，顯難謂係被上訴人故意促其主債務未能受清償，上訴人主張，被上訴人以不正當手段促使條件成就，應認條件尚未成就，上訴人自不負履行責任云云，亦無理由。
㈣上訴人有無先訴抗辯權存在？
按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。民法第745 條固定有明文。惟所謂強制執行而無效果，包括執行結果不能清償債務，或不足清償債務之情形而言，例如拍賣主債務人財產之結果，無人應買，或拍賣之所得僅能清償一部分，系爭契約書第1 條所載12,000,000元債權，於原審法院92年度執字第57301 號強制執行事件執行分配後獲償7,400,789 元，嗣後被上訴人又於93年9 月20日聲請對於正達公司之其他財產強制執行，經原審法院93年度執字第49462 號強制執行事件，於94年9 月
8 日執行分配後，僅獲償2,123,391 元，正達公司之財產經強制執行已不足清償其對被上訴人合夥債務，上訴人自不得拒絕該保證債務。
㈤上訴人於本院準備程序終結後1 個多月之言詞辯論時聲請傳
訊正達公司會計廖淑芬證明被上訴人提出之會算單及本票非真正，非但未據釋明，且核無民事訴訟法第447 條第1 項但書各款情形，不得主張之。
六、綜上所述，被上訴人為前述合夥之代表，依系爭契約及保證之法則，請求上訴人給付6,276,000 元及按系爭契約所定之清償期即93年11月21日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息範圍內為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由。原審所命給付以上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴論旨，求為廢棄原判決此部分，為無理由，應予駁回。至超部分原審為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴論旨，求為廢棄，為有理由，應由本院就此部分連同此部分假執行之宣告予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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