臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上更㈠字第10號上 訴 人 國安製藥股份有限公司法定代理人 游長木訴訟代理人 史乃文律師複代理人 張競文律師被上訴人 三洋藥品工業股份有限公司法定代理人 葉豐榮訴訟代理人 許明德律師複代理人 李汶哲律師訴訟代理人 吳芝瑛律師
鄭勝智律師上列當事人間請求交還藥品許可證等事件，上訴人對於民國92年
4 月4 日臺灣高雄地方法院91年度重訴字第984 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國94年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將如附表所示之行政院衛生署藥品許可證正本共壹拾玖張交還被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為葉陳月英，嗣於本院審理中變更為葉豐榮，葉豐榮聲明承受訴訟（本院卷第71頁），核無不合，應予准許，先予敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國87年7 月24日向被上訴人借款新臺幣（下同）3 億元，約定年息為7.8%，分88期按月清償本金及利息，並約定如未按期履行，即視為全部到期。上訴人為擔保上開債務，並與被上訴人訂立質權設定契約書（下稱系爭契約），將其國內商標專用權設定質權予被上訴人，並同意在借款未清償前，將如附表所示行政院衛生署藥品許可證19張（下稱系爭許可證）設定質權（下稱系爭質權）並交由被上訴人保管。詎上訴人於87年10月23日以辦理展延及變更藥品適應症為由，向被上訴人取回系爭許可證後，竟違反當日之口頭協議而拒絕交還系爭許可證。且上訴人自88年7 月間起即未依約清償借款，經被上訴人聲請拍賣質物（商標專用權）受償部分款項後，尚積欠36,508,860元及以該款項計算自91年3 月14日起至91年7 月23日止，合計1,029,850 元之利息。又上訴人未按期清償借款及未交還系爭許可證，已屬違約，依約被上訴人得請求上訴人給付違約金5 億元，惟先請求其中5 千萬元，並保留其餘4 億5 千萬元之請求，爰本於系爭契約及於本院追加依兩造於87年10月23日口頭協議之法律關係，求為判決：㈠上訴人應將系爭許可證正本共19張交還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人51,029,850元，及其中5 千萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准為假執行之宣告。
三、上訴人則以：被上訴人同意上訴人取回系爭許可證時，其質權即已消滅，兩造亦無於87年10月23日口頭協議應予交還，上訴人自無交還之義務；又被上訴人請求1,000 萬元之違約金亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告（按上訴人於原審抗辯系爭契約約定就上訴人違約時，被上訴人得向行政院衛生署辦理系爭許可證移轉登記之約定，係屬流質契約為無效等情，於本院則不再主張，附此敘明）。
四、原審判命上訴人應交還系爭許可證正本十九張，並給付被上訴人11,029,850元，及其中違約金1 千萬元自本件判決確定日之翌日起至清償日止之遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分及上訴人就利息1,029,850 元敗訴部分之判決，未據其聲明不服，均已告確定。上訴人僅就交還系爭許可證及違約金1 千萬元本息敗訴部分，聲明不服，提起上訴。本院前審判決將第一審所為命上訴人給付違約金超過3 百萬元本息部分廢棄，改判駁回該部分被上訴人在第一審之訴，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分（即違約金超過3 百萬元之本息部分），未據其聲明不服，已告確定。上訴人則就交還系爭許可證及違約金3 百萬元本息敗訴部分，聲明不服，向最高法院提起上訴，經最高法院廢棄發回。上訴人於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人應將如附表所示之行政院衛生署藥品許可證正本共19張交還被上訴人之部分廢棄。㈡原判決關於命上訴人應給付被上訴人3 百萬元及自本件判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之部分廢棄。㈢上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明駁回上訴。又被上訴人於本院更審中追加依兩造口頭協議請求交還系爭許可證，與其起訴時依系爭契約請求部分，二者請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款之規定，被上訴人追加此部分訴訟，應予准許，併此敘明。
五、兩造對下列事項不予爭執，堪予採信：
（一）系爭許可證目前均由上訴人保管持有（見本院卷第58頁）。
（二）上訴人於87年7 月24日向被上訴人借款3 億元，約定年息為7.8%，並分88期按月清償本金及利息，並約定如未按期履行，即視為全部到期，上訴人並提供其所有之商標專用權及系爭許可證設定質權，且將系爭許可證交被上訴人保管。被上訴人於87年8 月20日、87年10月23日將系爭許可證19張分別交還上訴人。上訴人自88年7 月起未依約清償借款，被上訴人遂聲請拍賣商標專用權，受償部分款項後，上訴人尚積欠36,508,860元及以該款項計算自91年3 月
14 日 起至91年7 月23日止，合計1,029,850 元之利息。又上訴人未按期清償借款，亦屬違約，依約被上訴人得請求上訴人給付違約金（見本院卷第58、67頁）。
六、兩造爭執之事項：
（一）上訴人分別於87年8 月20日、87年10月23日向被上訴人取回系爭許可證時，兩造是否有約定於上訴人於使用完畢後，應將系爭許可證返還被上訴人？
（二）系爭質權是否已消滅？
（三）被上訴人請求300萬元之違約金是否過高？
七、上訴人分別於87年8月20日、87年10月23日向被上訴人取回系爭許可證時，兩造是否有約定於上訴人於使用完畢後，應將系爭許可證返還被上訴人？被上訴人雖主張上訴人於87年10月23日向伊取回系爭許可證時，上訴人之老闆娘葉淑蘭曾在電話中與被上訴人之總務主任許方嘉有口頭協議，上訴人同意於辦理系爭許可證之展延及變更藥品適應性後，即交還系爭許可證，並舉證人許方嘉之證詞為證，惟此已為上訴人所否認。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第27
7 條前段定有明文，而上訴人既已否認兩造間曾有該口頭協議之事實，則被上訴人自應就該有利之積極事實負舉證之責。經查，證人許方嘉固證稱：是上訴人之老闆娘葉淑蘭打電話來與伊成立口頭協議，說辦完後就將系爭許可證交還，但沒有說何時要還，當時是上訴人公司之一位小姐（指王心怡）來取回許可證，取回收據是由伊填寫，而由該小姐簽名。是到了88年7 、8 月間上訴人之借款未清償利息時，被上訴人才知道此事而向上訴人要求交還系爭許可證等語（見本院卷第74-76 頁）。惟查，上訴人之老闆娘葉淑蘭縱令有與證人許方嘉為上開協議，其效力亦不及於上訴人，況且兩造間如確有上訴人應於辦理展延及變更藥品適應症後交還系爭許可證之協議，衡情被上訴人於上訴人公司職員王心怡至被上訴人公司取回系爭許可證時，在取回收據上理應記載「用畢交還」或「交還時間」等事項，而證人許方嘉已證述該收據係伊記載之事實，如上所述，惟觀於卷附該收據僅載明：「國安取回上述18張及87年8 月20日1 張共19張藥品許可證正本（打勾者）辦理展延及變更適應症」等文字，並由上訴人公司職員王心怡簽名，記載日期及「共壹拾捌張」等字樣（見原審卷第14頁），並未見證人許方嘉記載與上訴人老闆娘葉淑蘭曾有之口頭協議事項，而此協議事項乃有利於被上訴人，如確有該協議事項，被上訴人之總務主任許方嘉又豈有未明確記載以保護公司之理？足徵被上訴人主張兩造間確有該口頭協議云云，已非無疑。矧證人許方嘉又證稱伊公司是到了88年7 、8 月間上訴人之借款未清償利息時，才知道上訴人未交還系爭許可證而向上訴人要求返還等語，如上所述，惟上訴人係分別於87年8 月20日及87年10月23日向被上訴人取回系爭許可證，如兩造間確有約定於上訴人使用完畢後，應將系爭許可證返還被上訴人之協議，則揆之常情，被上訴人又豈有至上訴人取回許可證後約一年之久之88年7 、8月間，因上訴人未依約清償，始發見上訴人未返還系爭許可證之理？足見被上訴人主張兩造間就系爭許可證曾有用畢交還之協議云云，為不可採信。被上訴人雖又主張兩造曾委託律師於93年5 月19日簽訂協議書，而於該協議書第3 條約定：「雙方會同送交藥政主管機關辦理上述項目之藥品許可證，於領回時，須由乙方（即上訴人委任之史乃文律師）會同甲方（即被上訴人委任之阮文泉律師及總務主任許方嘉）或其代理人領回，並隨即將全部藥品許可證交付甲方，或授權甲方自行向藥政主管機關領回，乙方關於領回藥品許可證之行為不得有任何藉詞拖延情事。」等語（見本院卷第41頁及該頁反面），可證上訴人於87年10月23日借回系爭許可證時亦曾表示辦理完畢後會交還被上訴人云云。惟查，上開協議書係本件上訴人於原審敗訴後，被上訴人聲請假執行，上訴人陸續將系爭許可證交回，惟因要繼續辦理變更，兩造才書寫該協議書將許可證再借出去等情，已據證人許方嘉證述綦詳（見本院卷第75頁），並為兩造所不爭，足徵上開協議書之約定係本件訴訟中，兩造為被上訴人聲請假執行取回系爭許可證時之約定，且兩造係於93年5 月19日簽訂協議書，顯與上訴人於87年10月23日取回系爭許可證時，兩造有無協議無涉。從而，被上訴人以上開兩造於93年5 月19日簽訂之協議書而證明兩造間於87年10月23日亦有用畢許可證即交還之協議云云，實不足採信。
八、系爭質權是否已消滅？按設定權利質權，依民法第901 條之規定，係準用關於動產質權之規定。而動產質權，須將質物移轉占有始生效力，質權人不得使出質人代自己占有質物，質權人若已將質物返還於出質人時，不問其原因為何，其質權均歸消滅。且為免第三人受損害，若質物返還時，縱為質權繼續存在之保留，其保留亦無效，此觀民法第897 條第1項、第2項之規定自明。
所謂質物返還於出質人，凡出於質權人自己之意思，有返還於出質人占有之事實已足，其是否有拋棄質權之意思，或使出質人暫為保管，在所不問。縱其因被詐欺或錯誤而交還，其質權亦均消滅。經查，系爭許可證既係上訴人向被上訴人借款而提供被上訴人作為質權之標的，而為被上訴人設定權利質權，為兩造所不爭執，則上訴人嗣以辦理展延及變更適應症為由，而由其職員王心怡向被上訴人取回系爭許可證，並由被上訴人以自己之意思將系爭許可證交付上訴人辦理展延及變更，則被上訴人將設定質權之標的物即系爭許可證返還於上訴人時，即已喪失對系爭許可證之占有。則揆諸上開民法第901 條準用同法第897 條之規定，上訴人抗辯被上訴人同意伊取回系爭許可證，該質權已消滅，伊自無交還之義務等語，即屬可採。從而，被上訴人主張伊交付系爭許可證與上訴人，係基於辦理該許可證之展延及變更適應症，並無返還質物以消滅質權之意，而上訴人亦非因質權已消滅而請求返還質物，本件質權設定之目的既係為擔保3 億元借款之清償，而該借款既尚未清償，被上訴人當不可能在債權未獲清償前，即放棄為擔保該債權之質物，益證被上訴人交付系爭許可證之真意，並非基於返還質物之意思，而係暫時交付上訴人以辦理展延及變更適應症，故系爭許可證雖已脫離被上訴人之占有，惟被上訴人既仍可享有請求返還之權利，即難認其質權已消滅云云，自無足採信。
九、被上訴人請求300萬元之違約金是否過高？
（一）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。經查，系爭契約第21條係記載「甲乙雙方有前揭任何違約情事時，應給付對方懲罰性違約金新台幣伍億元整，不得異議。且乙方（即上訴人）若有違任一約定者前揭貸款並視為全部到期。」等語，則依其文義觀之，祇須上訴人有違反系爭契約之任一條款，被上訴人即得請求違約金甚明。經查，本件上訴人未依約清償借款，為兩造所不爭執，則上訴人已違反系爭契約第
2、3條（按期清償借款本息）之約定，甚為明確。從而，被上訴人依系爭契約第21條約定請求上訴人應給付違約金，自屬有據。至系爭許可證由上訴人取回後，被上訴人之權利質權即已消滅，如上所述，則被上訴人主張上訴人未依協議交還系爭許可證，亦屬違反系爭契約第15條之約定云云，即屬無從採信。
（二）次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額；債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第252條、第251條分別定有明文；又當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害，及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，亦有最高法院49年台上字第807號判例及51 年台上字第19號判例意旨可供參酌。經查，被上訴人主張上訴人自88年7月6日起即未依約清償借款部分，雖屬違約，然本件借款既已約定按年息7.8%計算利息，則被上訴人在上訴人遲延清償時仍得享有依約定利率計算之遲延利息，所受之損害已有所填補，並在其同意貸款與上訴人時所評估承擔之風險內，且該違約金係屬懲罰性質之違約金，其目的在藉此違約金之約定以強制上訴人如期履行，並非據以填補被上訴人所受無法依約受償之損害。參酌上訴人自88 年7月6日起未依約清償借款後，被上訴人聲請拍賣商標專用權受償部分款項後，上訴人尚積欠36,508,860元及以該款項計算自91年3月14日起至91年7月23日止，合計1,029,850元之利息等情，為兩造所不爭執。則本院審酌以存放款為主要業務之金融機構，對於逾期償還借款者，大多求償逾期在六個月以內者，按約定利息10%；逾期超過六個月者，按約定利息20%計算之違約金，而上訴人逾期未清償借款，僅影響其資金之調度運用而已，且兩造約定之懲罰性違約金雖為5 億元，惟本件被上訴人僅先請求其中之5千萬元，並保留其餘4 億5 千萬元之請求各情，爰認原審准被上訴人請求違約金3 百萬元及自本件判決確定日之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息，並無不當。上訴人辯稱違約金過高云云，不足採取。
十、綜上所述，被上訴人本於系爭契約第21條之約定，請求上訴人給付違約金3 百萬元及自本件判決確定日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（即請求上訴人返還系爭許可證共19張部分），為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於前開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 9 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 徐文祥法 官 楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 11 月 9 日
書 記 官 劉博文附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。