臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上更㈠字第12號上 訴 人 得盛營造股份有限公司法定代理人 曾盛雄訴訟代理人 王進佳律師被 上訴人 屏東縣枋山鄉公所法定代理人 林耕名訴訟代理人 邱明政律師上列當事人間因返還保證金等事件，上訴人對於中華民國91年11月27日臺灣屏東地方法院89年度重訴字第165 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年9 月7 日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人為鼓勵民間投資興辦楓港地區遊憩設施建設（以下簡稱系爭投資案），於民國（下同）82年間辦理將系爭投資案委由民間管理之招標事宜。上訴人參與競標時，並依被上訴人訂定之枋山鄉公所鼓勵民間投資興辦楓港地區遊憩設施建設投標須知（以下簡稱投標須知）規定，繳交押標金新台幣（下同）15,000,000元。上訴人得標後，兩造於82年9 月20日簽訂「枋山鄉公所鼓勵民間投資興辦楓港地區遊憩設施建設委託管理契約書」（以下簡稱系爭管理契約書），將押標金15,000,000元移作履約保證金，上訴人得標簽約後，即依約於82年10月15日如期開工，且陸續依契約相關規定分次先給付自82年9 月20日起至83年3 月19日止之管理費合計1,200,000 元。詎83年3 月1 日起，被上訴人拒絕受領管理費，對於上訴人依約請求協助之事項，亦不予配合，致使上訴人無法順利執行契約相關事務，上訴人乃於83年6 月18日向臺灣屏東地方法院法院提存管理費。總計上訴人給付自82年9 月20日起至83年9 月19日止之管理費2,400,000 元。嗣後被上訴人竟於86年12月1 日重新辦理系爭投資案之招標事宜，由訴外人婦幼實業股份有限公司（以下簡稱婦幼公司）得標。上訴人就此曾多次向被上訴人異議，惟被上訴人固執己意，被上訴人又就系爭投資案件另與人簽約，兩造間就系爭投資案之契約關係，已因被上訴人與他人另訂契約而失其存在。又兩造所訂立之系爭管理契約其標的土地有44筆均為國有土地，依國有財產法第31條及28條之規定，管理機關及管理人員不得對國有財產擅為收益，否則無效，該二規定為法律強制規定，而被上訴人為系爭國有土地之管理機關，竟與上訴人訂立委託管理契約，並收取管理權利費用，顯然將管理權利委諸於上訴人並獲得對價之管理費，其屬收益行為，不僅違反法律之強制規定而無效，再者依國有財產法第38條第2 項規定，由行政院核定撥用，被上訴人是因「公務」或「公共需要」而申請撥用，亦即對該土地之使用，必須以公務或公共所需，且依國有財產法第39條第
3 、4 款規定，於原定用途外擅供收益使用、擅自讓由他人使用時，需撤銷撥用收回。是被上訴人卻以委託管理為名，出租為實，由上訴人使用系爭土地，並收取管理費，明顯已有違公務及公共所需之撥用目的，且可能遭撤銷撥用收回，亦屬違反強制之規定而無效。又系爭44筆土地亦為屏東縣第2442號區外潮害防備保安林範圍，依森林法第30條第1 項規定，非經主管機關核准或同意，不得於保安林伐採、傷害竹木、開墾、放牧或為土石、草皮、樹根之採取或採掘，故被上訴人不可能依建築法規取得建築執照，在系爭土地上建築遊憩設施，自無法依約在系爭44筆土地為開發經營，兩造間之契約係以不能之給付為契約標的，應屬自始無效。而森林法第30條第1 項規定係屬於強制禁止規定，必須核准同意方可解除禁止，於未核准同意前，都在禁止狀態中。系爭土地一直未取得中央主管機關之核定，解除禁止開發，於未解除禁止前，兩造契約違反禁止規定而無效。被上訴人與上訴人所簽立之委託管理契約書係興建住宿、餐廳、會議室等設施，且進行開發成為遊憩設施並進行營運，自係對該系爭土地進行開墾，即前揭規定所禁止之伐木、採掘土石等行為，故該委託契約之標的，顯然已違反森林法第30條之規定而無效。且被上訴人於86年4 月12日，發律師函以上訴人違約為由終止契約，上訴人並無違約事由，被上訴人沒收保證金為不合法，兩造契約既已終止，契約終止後，被上訴人自應返還上開保證金與管理費。先位之訴基於契約無效之法律關係請求，備位之訴基於契約終止後之法律關係請求，請求被上訴人應給付上訴人17,400,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，本院前審判令被上訴人應給付上訴人15,000,000元及利息，駁回其餘上訴，上訴人敗訴部分，未據上訴三審，業已確定。）
二、被上訴人則以：上訴人於82年8 月5 日得標，兩造於82年9月20日簽訂管理契約書，上訴人曾繳交15,000,000元履約保證金及管理費2,400,000 元，但並未如期開工及依約興辦相關遊憩設施建設，被上訴人乃於86年4 月12日，以上訴人違約為由終止契約及撤銷決標，依約沒收上訴人所繳之履約保證金15,000,000元及所繳納管理費2,400,000 元，系爭土地經國有財產局同意合法撥用，並經行政院經濟建設委員會核定交由被上訴人執行，不適用國有財產法第28條、森林法第30條之規定，可為開發行為，惟必須提出申請，由主管機關林務局同意，上訴人從未提出申請，無法進行審核，故非自始不能。上訴人於84年9 月7 日成立瑞國興業股份有限公司（下稱瑞國公司）為上訴人之子公司，並於同年月26日與被上訴人決議：被上訴人與瑞國公司訂立本案開發經營契約後，兩造於82年9 月20日簽訂之契約自動失效。該案迭經多次會議逐條討論契約內容至85年3 月25日始確立，同年4 月25日被上訴人發函上訴人、瑞國公司訂同年5 月25日簽約認證，但同年5 月15日瑞國公司函被上訴人對契約第6 條有關土地租金部分有爭議，請求再開協商會議。同日上訴人亦函被上訴人稱對該契約修訂事宜，須經該公司董事會通過為由，請求再行擇期。嗣後被上訴人將簽約日期延後數次，惟上訴人於同年8 月5 日發律師函稱瑞國公司逾越授權，不同意原協商內容。至86年5 月19日被上訴人函屏東縣政府表示終止與上訴人契約，於同年12月1 日另行公告招標等情節，是本件起因於被上訴人對該案契約之疑義，繼之則是上訴人與子公司瑞國公司間內部利益糾葛。由於上訴人不同意其授權之代表與被上訴人協商之內容，致雙方無法從新訂立契約，被上訴人遂於86年5 月19日向屏東縣政府表示終止契約，再行辦理招標。本件係因上訴人工程進度停擺，上訴人與其另組之子公司瑞國公司間之糾葛，並上訴人復未依約繳納每月200,000 元管理費原因，迭經被上訴人多方催告履約均無效果，被上訴人始於86年4 月12日發函終止契約並撤銷該案決標。系爭契約係因上訴人違約經被上訴人合法終止，自無須返還保證金與管理費等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，先位之訴主張系爭管理契約違反強制或禁止之規定及自始客觀給付不能而無效或契約失其存在，依不當得利之法則，及備位之訴主張系爭管理契約已終止，依不當得利之法則，請求：㈠原判決後開第2 項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人15,000,000元及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則請求：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於82年間辦理將系爭投資案委由民間管理之招標事宜。上訴人參與競標時，繳交押標金15,000,000元。嗣於上訴人得標後，兩造於82年9 月20日簽訂系爭管理契約書，將押標金15,000,000元移作履約保證金。㈡上訴人得標簽約後，曾依契約相關規定繳付自82年9 月20日起至83年9 月19日止之管理費合計2,400,000 元。㈢被上訴人於86年4 月12日以上訴人違約為由，發函終止系爭管理契約及撤銷決標。㈣被上訴人於86年12月1 日重新辦理系爭投資案之招標事宜，由婦幼公司得標。㈤系爭管理契約，兩造並未合意終止或解除。
五、本院判斷：㈠先位之主張部分：
⒈系爭管理契約是否有違反強制或禁止之規定，或有自始客
觀不能之情形而致契約自始無效？⑴按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，又民法
第246 條第1 項所稱之不能之給付者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意，如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。次按非經主管機關核准或同意，不得於保安林伐採、傷害竹、木、開墾、放牧，或為土、石、草皮、樹根之採取或採掘。除前項外，主管機關對於保安林之所有人，得限制或禁止其使用收益，或指定其經營及保護之方法。違反前2 項規定，主管機關得命其造林或為其他之必要重建行為，森林法第30條定有明文。查本件委託管理契約之標的44筆土地（屏東縣○○鄉○○段第1109至1122地號、第793 、793-1 、79
4 、794-1 、795 地號、第1050至1053地號、第1055至1060地號、第1062、1064至1068地號、第1070、1071、1074、1076地號、第1092、1093、1095、1096、1097地號）除其中楓港段1109、1110、1119、1065地號4 筆土地未編入保安林外，其餘土地經前台灣省政府以民國73年7 月18日府農林字第148966號告示，編入為編號第2442號潮害防備保安林，土地權屬國有，管理機關登記為枋山鄉公所，有行政院農委會林務局林治字第0921607530號函及土地登記謄本44份可稽（原審卷第133 至176頁本院前審卷㈠第60、61頁）經行政院農業委員會林務局函覆：森林法第30條第1 項係限制保安林伐採、傷害竹木、開墾、放牧，或為土、石、草皮、樹根之採取或採掘等行為；至於保安林地內開發行為，應依據森林法第25條保安林無繼續存置之必要時，或符合「解除保安林審核基準」所列解除保安林不影響整體保安林功能之情形提出，申請解除保安林而獲得解除後始得施設。另由所附「枋山鄉公所鼓勵民間投資興辦楓港地區建設委託管理契約書」因無規劃書及圖面，並無法審核是否符合解除保安林之條件，有該局92年6 月25日林治字第0921613204號函1 份可稽（本院前審卷二第87-88 頁）。
另屏東縣政府亦函覆：本案經查本縣○○鄉○○段○○○○號等土地，係為本府代管第2442號區外保安林地，依據森林法第30條第1 項之規定，得盛營造公司投資興建並經營土地，及其他附屬設施，包括住宿、餐廳、會議室、水路上之活動等，由本府層轉行政院農業委員會林務局核准解除保安林後，始可為之，有該府92年7 月1 日屏府農林字第0920104451號函可稽（本院前審卷二第90-91 頁）。依上開機關函示，依森林法第30條規定，可知如經主管機關核准或同意，仍得於保安林為伐採等行為，故在保安林地內興建遊憩設施並非自始客觀不能。至最高法院49年度台上字第2480號判例所指：台灣在日據時期，其森林管理機關，就非私有林經編入為保安林之林木，與私人間訂立之採伐契約，不惟與當時適用之台灣森林令第2 條及台灣森林令施行手續第2 條第3 條之各強制規定有所抵觸，且係違反台灣光復後即經施行之森林法，關於保安林在未經農林部核准解除以前，不能砍伐其林木之禁止規定，應在無效之列乙節，核該例係就日據時期所訂個案之採伐契約而為論斷，與本件之情形未盡相同，保安林僅在未經主管機關核准解除前，不能砍伐其森林，本件契約所定之給付，並非自始客觀不能。是取得保安林主管機關之同意，自應由相互兩造協力而達成，例如上訴人應擬具水土保持、環境保護等具體措施，以確保開發營運不影嚮保安林原有之功能，向保安林主管機關申請核准，被上訴人則應盡力協助，在合法之範圍內發揮其為自治機關之影響力，促請主管機關發給核准，嗣若因其他因素致不能達成，亦非自始之客觀不能，揆諸前開說明，系爭契約自不因森林法第
30 條 之規定而為自始客觀不能無效。另上訴人主張違反森林法第30條、第31條之規定云云。查森林法第30條係規定非經主管機關核准或同意，不得於保安林伐採、傷害竹、木、開墾、放牧。或為土、石、草皮、樹根之採取或採掘，而本件系爭管理契約第3 條約定上訴人須依有關建築法令規定申請核准開工興建。且本件之土地中有4 筆非保安林地，是系爭管理契約雖有約定係興建住宿、餐廳、會議室等設施，且進行開發成為遊憩設施並進行營運，惟依上開所述，於系爭土地開墾，只要經由主管機關之許可、同意，並非不能履行，顯見契約並無違反該條之規定，上訴人主張認有違反強制禁止之規定，自無可採。
⑵上訴人又主張本件契約違反國有財產法第28條、第31條
、第38條、第39條強制禁止之規定云云。按主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。但其收益不違背其事業目的或原定用途者，不在此限，國有財產法第28條固有明文。細究前開法條規定，公有財產之管理機關，原則上不得就公有財產為任何處分或收益，但如符合事業目的或原定用途時，則例外得為收益行為。系爭土地撥用之事業目的在辦理「枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫」，本件則作「枋山鄉楓港地區遊憩設施計畫，其實際用途仍係照原計畫設施興闢，故被上訴人向上訴人收取管理費，應不違背其事業目的或原定用途，是兩造契約尚非違反強制或禁止之規定而無效。另依同法第31條第1 項規定：「國有財產管理人員，對於經營之國有財產不得買受或承租，或為其他與自己有利處分或收益行為。違反前項規定之行為無效。」，本條之規定係對於國有財產管理人員所作之規定，而本件契約之當事人為被上訴人並不相同，當無適用之餘地。另國有財產法第38條第2 項係規定撥用，應由申請撥用機關檢具適用計畫及圖說，報經其上級機關核明屬實，並徵得財政部國有財產局同意後，呈報行政院核定之。第39條係規定非公用財產經撥為公用後，遇有左列情形之一者，應由財政部隨時收回。則依上開條文係規定財政部得隨時收回撥用之土地情形，與本件契約是否有效，並無關連，系爭契約並無違反該條之規定，至為明確。系爭管理契約並無違反強制或禁止之規定，或有自始不能之情形，上訴人主張無效云云，委無可取。
⒉系爭管理契約，是否因被上訴人就系爭投資案另與他人簽約而失其存在。
按債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則。基於債之相對性原則，當事人非不得自由再與其他人訂立契約，如當事人再與他人訂約，原訂契約不因之而失效。上訴人主張被上訴人就系爭投資案已另再與他人簽約，則系爭管理契約因而失其存在，尚非可採。
⒊綜上所述，上訴人主張系爭管理契約違反強制或禁止之規
定及自始客觀給付不能而無效或契約失其存在，依不當得利之法則，請求被上訴人返還履約保證金1,500 萬元及法定利息為無理由。
㈡備位之主張部分：
⒈按解除契約係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所
定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言，其消滅的契約關係係以一時的契約關係為限。至繼續的契約，經當事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力。
故終止契約係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之終止權，使契約嗣後的失其效力之一方的意思表示，其消滅的契約關係係以繼續性的契約關係為限，例如委任、租賃等（最高法院51年度台上字第2829號判例、82年度台上字第751 號判決參照）。查系爭管理契約之標的，係由上訴人按契約之規定每月負擔並依約定交付管理費予被上訴人，以取得投資興建並經營管理楓港段793 號等44筆土地，及其他附屬設施之權利，而其契約之有效期間係自訂約日起為期20年（原審卷第21頁），該契約顯係一繼續性的契約關係，且上訴人已履行部分契約內容。被上訴人86年4 月12日存證信函，係依系爭管理契約第23條以上訴人違約為由，終止系爭管理契約。該管理契約第23條第1項第4 款約定，上訴人違約時，被上訴人有權以其認定適當方式要求上訴人賠償或為其他處置，並得終止本契約並接管土地及地上物（原審卷第29頁）。且其存證信函亦載明，以本函之送達為終止（解除）上開契約之表示（原審卷第64頁）。被上訴人86年4 月12日存證信函係以上訴人違約為由，單方終止系爭管理契約。
⒉上訴人主張其已於簽約日起（即82年9 月20日）約1 個月
即向被上訴人申報開工，並積極進行鑑界、要求清理占用戶、申請電話及委託設計規劃等事宜，並無違約逾期開工，並提出重要之點如下：A 、82年10月15日向被上訴人申請開工，並同時申請土地鑑界，鑑界費用18萬2,000 元，有82年得盛鈞育字第1001號函1 份在卷（本院前審卷二第
44 頁）。B、於82年12月15日以鈞育字第1003號函請被上訴人出示土地使用證明書申請安裝電話及供電設施，有該函1 份在卷（本院前審卷二第45頁）。C 、83年2 月17日與周世雄建築師簽立委任契約，委託工程規劃設計，有委任契約書1 份在卷（本院前審卷二第47-49 頁）。D 、系爭土地被占用種植果樹、養豬有大量之廢水排放於土地上，於83年2 月7 日請求被上訴人協助排除占用，有請求函件附卷可稽（本院前審卷二第50頁）。E 、83年4 月起，上訴人以83年鈞育字第1009、1010、1011、1012號函催被上訴人就實際問題共商解決，被上訴人於上開文件上批示不受理原件退回，有上開函文附卷可參（本院前審卷二第62-65 頁）。F 、83年8 月27日上訴人以83年鈞育字第1013號函送出規劃設計完成之平面配置水、路交通動線供排水等管線分期、分區施工規劃圖書，請被上訴人准予備查，俾便施工，惟仍被原件退回（本院前審卷二第66-69 頁）。G 、83年6 月18日繳交管理費被拒，始向法院提存等為證（本院前審卷二第70頁）。上開資料，形式上之真正，為被上訴人所不爭，就其過程觀察，不能認上訴人未如期開工興辦相關遊憩設施建設可歸責於上訴人。再依本院向財政部國有財產局調閱核准撥用之相關資料，其中有內政部於79年函台灣省農林廳，副本給被上訴人，該函之說明第3 項記載：有關國有土地被私佔使用部分，請申請人枋山鄉公所應依法辦理。第4 項記載：檢附「枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫書」乙冊，其計劃內容應作為土地使用變更編定之依據，有該函可稽（本院前審卷一第83 -84頁）。依上開函示，顯見被上訴人確實須依法排除被無權占用之土地，並為土地使用變更之編定，是被上訴人於上訴人發函請求協助排除被無權占用之土地等事項時，即應依約排除、協助，惟被上訴人並未執行，被上訴人未盡其協力之義務，即難認上訴人有違約情事。至於被上訴人抗辯上訴人應另成立公司之事項，依委託管理契約第10條約定：「在本契約有效期間，應以乙方公司（上訴人）名義為受委託管理權利對象，乙方如據於實際業務之需要必須籌組附屬公司時，須報經甲方（被上訴人）同意，否則任意變更公司名義，即視為乙方違約，惟甲方仍以乙方公司名義履行本契約之權利義務對象。」，亦即上訴人、被上訴人已明確約定以上訴人為履約及受託權利對象，不得任意變更，上訴人並無義務另成立公司，是被上訴人認上訴人違約，致雙方無法重新訂立契約為由，撤銷決標沒收保證金，並無依據。至於被上訴人抗辯上訴人未依約給付管理費部分，因被上訴人於83年1 月18日拒收管理費，上訴人將管理費辦理提存於法院，並無違反契約，被上訴人於83年4 月9 日對上訴人之請求配合事項，全部批示不受理退件；於83年8 月27日上訴人之1013號函送請備查之相關設計圖說、規劃亦予原件退回，致上訴人無從施工；實難認上訴人已違反契約約定，構成違約事由，故上訴人並無違約情事。據此，被上訴人於86年4 月12日發存證信函，以上訴人違約為由終止該委託管理契約，自不生終止之效力。至被上訴人抗辯系爭管理契約為委任契約，依民法第549 條第1 項規定表示終止，惟查系爭管理契約係約定上訴人每月負擔並交付管理費予被上訴人，以取得投資興建並經營管理楓港段793 地號等44筆土地及其他附屬設施之權利，顯非單純之委任契約，而屬兼大部分租賃性質之混合契約，依其性質，自不得任被上訴人無由隨時終止契約，被上訴人主張依民法第549 條第1 項規定終止系爭管理契約，自不生終止之效力。上訴人主張系爭管理契約已終止，依不當得利法則請求被上訴人返還保證金及法定利息，不應准許。
六、綜上所述，系爭契約仍屬存在，上訴人先位主張兩造間系爭管理契約無效或不存在，及備位主張系爭管理契約已終止，依不當得利之法則，請求被上訴人給付1, 500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 9 月 22 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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