臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上更㈠字第20號上 訴 人 台灣銀行民權分行法定代理人 乙○○訴訟代理人 李明益律師
凃啟夫律師
參 加 人 九聯營造有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 丙○○訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國90年7月6 日臺灣高雄地方法院87年度重訴字第129 號第一審判決提起上訴，經最高法院第1 次發回更審，本院於95年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。其因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人已變更為乙○○，被上訴人之法定代理人已變更為丙○○。茲乙○○、丙○○分別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又參加人以其就兩造之訴訟有法律上利害關係，為輔助上訴人聲明參加訴訟，亦無不合，應予准許，合先敍明。
二、上訴人起訴主張：參加人九聯營造有限公司於民國82年5 月
13 日 與被上訴人簽訂工程契約，承攬被上訴人所發包之「高雄市十號公園地下停車場及地上里聯合活動中心新建工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為新台幣（下同）1 億9,999 萬元，參加人應繳付履約保證金1,999 萬9,000 元，由上訴人開具履約保證金保證書予被上訴人為擔保。系爭工程因被上訴人設計錯誤致延誤施工進度，詎被上訴人竟藉詞參加人施工進度落後未能改善，於84年8 月30日解除契約，另行發包並已施工完成。參加人施工完成尚未領取之工程款計2,08 2萬9,957 元，得請求被上訴人給付。參加人並因被上訴人違法解約，給付不能，受有預期利益1,801 萬2,417元之損害，以上共計3,884 萬2,374 元。而參加人已將上揭工程債權及法定抵押權轉讓予上訴人，上訴人得向被上訴人請求給付。又參加人並無違約，被上訴人不得請求上訴人給付履約保證金，況且系爭工程參加人已完成百分之七十以上，被上訴人請求違約金1,999 萬9,000 元亦屬過高，為此依參加人與被上訴人所訂系爭工程契約、受讓債權之法律關係及民法第226 條第1 項規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人3,884 萬2,374 元及自84年11月
6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡確認被上訴人對於上訴人之履約保證金債權1,999 萬9,000 元不存在。㈢第1 項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。並對於被上訴人所提出之反訴，答辯聲明：㈠被上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴訴訟費用由被上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、被上訴人則以：參加人因財務狀況不佳，自83年11月30日系爭工程進度即開始落後，屢經督促均未改善，並全面停工。被上訴人不得已，乃於84年8 月30日解除系爭契約，被上訴人因參加人違約，致受損害3,159 萬7,850 元，經與參加人之工程款債權抵銷後，參加人已無任何工程款可領取。又被上訴人並無違約，參加人對被上訴人並無損害賠償請求權，上訴人請求被上訴人給付參加人之工程款及因被上訴人違約而受之預期利益之損害共3,884 萬2,374 元，並確認系爭履約保證金債權不存在，均為無理由。又參加人既未依約履行，被上訴人依兩造簽訂之履約保證金保證書約定，自得請求上訴人給付該項保證金，且因其並非違約金，亦無違約金過高，應予酌減之問題等語，資為抗辯。並於原審提起反訴，聲明求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。㈡上訴人應給付被上訴人1,999 萬9,000 元及自85年3 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢反訴訴訟費用由上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
四、本件原審對於兩造之請求，判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡上訴人應給付被上訴人1,999 萬9,000 元及自85年3 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢本訴訴訟費用及反訴訴訟費用均由上訴人即反訴被告負擔。並就被上訴人即反訴原告勝訴部分，依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。上訴人聲明全部不服，本次更審上訴聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外，關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈢確認被上訴人對於上訴人之履約保證金債權999 萬9,500 元不存在。被上訴人則答辯聲明上訴駁回。（本件經本院更審前及最高法院判決後，除關於①確認被上訴人對於上訴人之履約保證金債權超過999 萬9,500 元部分不存在。②被上訴人請求上訴人給付履約保證金超過999 萬9,500 元本息之反訴部分不確定外，上訴人之其餘上訴部分均已敗訴確定）。
五、兩造不爭執之事項如下，並有系爭工程契約、被上訴人函、郵局存證信函、履約保證金保證書影本附卷可稽，堪予採信：
㈠參加人於82年5 月13日與被上訴人簽訂工程契約，承攬被上
訴人所發包之系爭工程，參加人依工程契約之約定，應繳交被上訴人1,999 萬9,000 元之履約保證金，由上訴人於82年7月2日出具履約保證金保證書予被上訴人作為擔保。
㈡參加人曾於82年6 月10日將本件工程款債權（尚未領取工程
款20,829,957元、預期利益18,012,417元）及法定抵押權轉讓予上訴人。（本件更審前已判決參加人無該債權確定）㈢被上訴人於84年8 月30日以參加人施工進度落後為由，解除系爭工程契約。
六、兩造爭執之事項為：被上訴人可否請求上訴人給付系爭履約保證金？上訴人得否主張酌減系爭履約保證金？經查：
㈠參加人依系爭工程契約約定應繳交被上訴人履約保證金1,99
9 萬9,000 元，由上訴人於82年7 月2 日出具履約保證金保證書為擔保。依該履約保證金保證書第2 條約定：「本履約保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，承攬廠商（即參加人）與定作人（即被上訴人）簽訂上項工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行（即上訴人）後，應即撥付前項保證金總額，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第745 條所規定之先訴抗辯權。」（見原審卷㈠第30頁），是依上揭約定，上訴人應向被上訴人支付履約保證金之條件為：①被上訴人認定參加人未依工程契約之規定履行契約，及②經被上訴人書面通知上訴人。經查系爭工程施工進度落後，甚而停工，乃因可歸責於參加人之事由所致，業經本件更審前確定判決認定無訛，則參加人顯未依系爭工程契約之規定履行契約，堪可認定。而被上訴人於認參加人未依系爭工程契約之規定履行契約後，已於85年1 月26日以85高市工新三字第2596號函請上訴人依約撥付上揭履約保證金，惟經上訴人以參加人就系爭工程是否違約尚有爭執為由，拒絕支付上揭履約保證金等情，已為上訴人所不否認，並有被上訴人85年1 月26日85高市工新三字第2596號函及上訴人85年2 月7 日銀民營字第0566號函在卷可稽，參加人既未依約履行，而被上訴人又已依約將上開情事以書面通知上訴人，則上訴人應向被上訴人繳納上揭履約保證金之條件業已成就，從而，被上訴人以反訴主張上訴人應依履約保證金保證書之約定，給付系爭工程履約保證金1,999 萬9,000元，即屬有據，應予准許。
㈡按當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為
一定之給付者，學說上稱之為擔保契約。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有為給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張債務人所有之抗辯，與民法上之保證契約具有從屬性或補充性不同。揆諸上揭履約保證金保證書第2條約定，系爭履約保證金係在擔保參加人履行契約，於參加人違約時，始轉而作為參加人應支付被上訴人之懲罰性違約金。是應給付違約金者為參加人而非上訴人。即上訴人僅有依約支付履約保證金之義務，並無支付違約金之義務，是縱上揭履約保證金保證書所約定擔保之債務為違約金，且該違約金額確有過高而應予核減，亦屬參加人與被上訴人間所存之事由，雖參加人於82年6 月16日已將本件工程款債權及法定抵押權轉讓予上訴人，但本件更審前已判決確定參加人並無該工程款債權確定，上訴人仍不得援以對抗被上訴人，何況參加人並未讓與上訴人關於違約金酌減部分之債權。是上訴人抗辯稱：系爭工程參加人已完工百分之七十以上，被上訴人請求履約保證金1,999 萬9,000 元，實屬過高，應予酌減云云，即屬無據，不予採信。又本履約保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，被上訴人與參加人簽訂系爭工程契約後，被上訴人認定參加人未依工程契約之規定履行契約時，一經被上訴人書面通知上訴人後，上訴人應即撥付系爭履約保證金「總額」（即1,999 萬9,000 元），此於前揭履約保證金保證書第2 條約定綦詳，是上訴人另抗辯：被上訴人主張其因參加人違約，致受2,876 萬9,131 元之損害，而參加人對被上訴人尚有2,
082 萬9,957 元之工程款尚未領取，互相抵銷後，被上訴人尚有793 萬9,174 元之損害，因之，上訴人之履約保證責任應以該793 萬9,174 元為限云云，亦屬無據，不足採信。
七、綜上所述，原審因而判決駁回上訴人關於確認被上訴人對於上訴人之履約保證金債權1,999 萬9,000 元不存在部分之請求，並判命上訴人應給付被上訴人1,999 萬9,000 元及其法定遲延利息，且依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合。上訴意旨，指摘原判決駁回上訴人關於確認被上訴人對於上訴人之履約保證金債權超過999 萬9,500 元不存在部分之請求，及判命上訴人應給付被上訴人履約保證金超過999 萬9,500 元及其法定遲延利息，暨假執行之宣告部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 7 月 26 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 簡色嬌法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 7 月 28 日
書 記 官 黎 珍附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項 但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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