臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上更㈡字第21號上 訴 人 景海開發企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 許銘春律師訴訟代理人 張文雪律師上 訴 人 金進發營造有限公司法定代理人 甲○被上訴人 行政院農業委員會林務局法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳美玲律師上列當事人間請求給付經營權利金等事件，上訴人對於民國88年
5 月19日臺灣屏東地方法院88年度重訴字第15號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣捌仟陸佰柒拾參萬肆仟貳佰肆拾伍元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔八分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人景海開發企業股份有限公司法定代理人變更為乙○○，經其聲明承受訴訟，核無不合。又上訴人金進發營造有限公司未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條各款所列事由，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊依據「台灣省森林遊樂區提供公民營作業要點」規定，於民國84年10月12日就墾丁森林遊樂區之遊樂設施區辦理公開招標提供民營，由上訴人景海開發企業股份有限公司（下稱景海公司）得標，雙方於84年12月19日簽訂經營合約書，約定景海公司於開始營業後，每年應給付伊經營權利金新台幣（下同）八千萬元，每隔半年給付一次四千萬元，逾期未給付應賠償違約金，並以上訴人金進發營造有限公司為景海公司之連帶保證人。嗣景海公司於85年1月8 日開始營業，卻於翌日即85年1 月9 日申報停業，並提出投資改善計畫，伊與景海公司雖於87年10月23日另訂立新合約，惟景海公司於上開停業期間仍負有給付經營權利金之義務。景海公司依新合約之約定，同意給付85年1 月9 日至86年12月24日之經營權利金，但仍積欠86年12月25日起至87年10月22日之經營權利金6635萬6164元，及違約金2037萬8081元、遲延利息1289萬1551元，共計9962萬5796元（計算式如附表所示）。爰依經營合約及連帶保證之法律關係，求為命上訴人連帶如數給付及加計其中4306萬8493元自87年10月23日起、2000萬元自87年10月16日起、328 萬7671元自87年11月11日起，均至清償日止按年息百分之5 計算之法定遲延利息之判決（被上訴人另請求第一審共同被告景地開發企業股份有限公司給付部分，業經第一審判決被上訴人敗訴確定）。
三、上訴人則以：㈠被上訴人所交付之建物設施有瑕疵，不合約定使用，且未交付相關證照予景海公司辦理營利事業登記及商業登記，景海公司無法合法營業，即被上訴人並未依債之本旨履行契約，且既主張經營權利金為取得經營權之對價，景海公司自得拒絕給付經營權利金，或依民法第347 條準用第359 條規定，請求減少權利金或解除契約。㈡又景海公司於85年1 月9 日申報停業後，當月即依雙方經營合約第40條、第41條提出投資改善計畫，被上訴人迄86年12月24日始召集第1 次審查會議，並於87年4 月10日召集第2 次審查會議時，與景海公司達成協議，免除第1 次審查會議以後即87年
12 月25 日起至87年10月22日新約簽訂日前之權利金債務，被上訴人即不得再為請求。㈢被上訴人縱使得請求給付經營權利金，但依投標須知第18條規定，被上訴人須先定期通知景海公司繳納，景海公司逾期未繳始負遲延責任。而被上訴人遲至87年10月1 日始通知景海公司，於同年月15日前繳納85年1 月8 日至87年10月7 日之經營權利金，則景海公司就此部分權利金，於87年10月15日之前並無逾期未繳情事，即無須給付違約金或遲延利息。另雙方經營合約關於違約金之約定為損害賠償總額預定性質，被上訴人不得再請求遲延利息，且違約金之約定過高，應予酌減。㈣景海公司於85年1月9日 申報停業後，當月即提出投資改善計畫，被上訴人卻遲至86年12月24日始召開第1 次審查會議，稽延1 年11月之久，其審查延誤期間造成景海公司支出經營權利金等損害，景海公司可對上訴人請求賠償，並主張以此債權與上訴人請求之債權相抵銷，抵銷後伊已無給付經營權利金之義務等語，資為抗辯。
四、原審就被上訴人之請求，除關於請求共同被告景地開發企業股份有限公司給付部分外，為被上訴人勝訴之判決。上訴人聲明不服，求為廢棄原判決敗訴部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、被上訴人主張其依據遊樂區作業要點之規定，於84年10月12日就墾丁森林遊樂區海濱區之遊樂設施區辦理公開招標提供民營，由景海公司得標，雙方於84年12月19日簽訂系爭經營合約書，金進發公司為連帶保證人，並辦理公證，而於同年月22日辦理移交，景海公司依經營合約書第22條約定向被上訴人申報85年1 月8 日開始營業，嗣景海公司於營業一日後，旋即於85年1 月9 日向被上訴人申報停業，並主張依據經營合約書第40條及41條之約定提出投資改善計畫，僅繳納開業一日之經營權利金，拒不繳納自85年1 月9 日起之經營權利金。嗣兩造於87年10月23日重新簽訂新合約，依新合約書第13條之約定，景海公司同意繳納自85年1 月9 日起至86年
12 月24 日止之經營權利金共1 億5671萬2 千元，惟前開期間（即自85年1 月9 日至86年12月24日）之違約金、遲延利息及自86年12月25日起至簽訂新約之前一日止之經營權利金、違約金及利息，均未繳納之事實，業據其提出系爭經營合約書、景海公司申報開始營業函、景海公司申報停止營業函、屏東林管處87年10月1 日87屏育字第2241號函、屏東林管處87 年10 月28日之87屏育字第15383 號函及87年11月7 日87屏育字第02524 號函、兩造簽訂之新合約書、墾丁賓館海濱分館開放民營案財產移交情形紀錄等各1 件、催繳函2 件為證（原審卷10至34頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真。兩造所爭執為：㈠被上訴人有無依債之本旨交付系爭合約標的物；景海公司得否以此為抗辯，拒絕給付權利金，或主張解除契約或減少價金？㈡被上訴人是否於87年4 月10日會議中，就86年12月25日至87年10月22日之經營權利金（下稱系爭經營權利金），免除景海公司之給付義務？㈢如認被上訴人得請求經營權利金，景海公司是否須經被上訴人先為催告，始負遲延責任？被上訴人除違約金外，是否得另行請求遲延利息？其違約金之約定是否過高？被上訴人得請求之經營權利金、利息及違約金之數額為何？㈣上訴人可否主張因被上訴人延宕審查程序受有損害，並以其損害額與被上訴人之請求抵銷？茲分述如下。
六、被上訴人有無依債之本旨交付系爭合約標的物；景海公司得否以此為抗辯，拒絕給付權利金，或主張解除契約或減少價金？㈠景海申報停止營業期間，有無給付權利金之義務？
依墾丁森林遊樂區海濱區之遊樂設施區提供民營投標須知（下稱民營投標須知）第4 條第6 項第1 款規定：「投資人為取得經營權，除應繳納林務局提供之土地及設施租金外，並應繳納經營權利金」（原審卷104 頁）。被上訴人主張經營權利金係景海公司取得設遊樂設施經營權之對價，自為可採。又系爭經營合約書第12條約定：「乙方（景海公司）開始營業後每年應繳納經營權利金... 」，故景海公司自開始營業即85年1 月8 日起即有繳納經營權利金之義務。其雖於85年1 月9 日申報停止營業，然系爭經營合約書、台灣省森林遊樂區提供公民營作業要點（下稱作業要點）、民營投標須知，均無申報停止營業即可免除繳納經營權利金之義務之記載，經營合約書亦未約定景海公司提出投資改善計畫期間須停止營業，且景海公司對遊樂設施之經營權仍存在，被上訴人不能將遊樂設施經營權另交予第三人，是被上訴人主張景海公司仍有給付經營權利金之義務，自屬可採。
㈡上訴人雖抗辯：景海公司停業係因被上訴人交付之設施未合
約定使用收益，或有瑕疵，建物結構裂縫、機電使用過久、熱水量、冷氣量不足、鍋爐毀損不堪用，有公共安全之危險，或未交付相關證照使景海公司得為合法營業云云。並提出鑑定報告書、台灣省政府勞工處南區勞工檢查所函各1 件，及舉證人即鑑定人周志安、證人劉和田與黃嘉楠為證。然查：
⑴本件招標依民營投標須知第2 條規定被上訴人提供投資人
管理經營之設施明細、設備、數量。又民營投標須知第5條規定被上訴人在一定期日說明標的物之內容，並派員引導勘查現場，投資人如不能或不願於規定時間參加者，得逕往勘查（原審卷103 、104 頁）。另作業要點第10條規定，招標單位應準備經營合約書供投資人索閱，及依投資經營合約書第5 條約定，本合約經營期限含改善設施期間；第31條約定，甲方（即被上訴人）提供之各項設施若有修繕必要，由乙方（即景海公司）負責修理，修繕費由乙方負擔。則景海公司在投標之前，已得知悉本件係以設施現狀付標之方式招標，投資者須負擔設施之修繕費用，並就被上訴人擬提供經營之設施之實際狀況得赴現場查驗，自應於勘查現況時審慎評估是否投資及擬定其投標之標價（即經營權利金數額），及兩造簽訂合約書並辦理財產移交，應就主張非合約範圍之瑕疵為保留。而景海公司於系爭設施移交時，其接收人員業已確認各該移交設施無訛後同意受理移交，有投標須知及墾丁賓館海濱分館開放民營案財產移交情形紀錄等件在卷可憑，且系爭建物設施縱有老舊或規劃不完善之缺失，按之上開說明，亦屬景海公司投標前所應明知且應自費修繕之事項，且為投標時應予算計考量之成本，自不得據以拒付經營權利金。
⑵證人周志安固證稱：建物整體結構會倒塌，我當時判斷這
樣的建物不應營運；我出具之證明書記載「鑑定結構安全無虞」係指不必拆除，並不表示安全云云（本院更審前卷㈠142 至143 頁、145 頁反面），惟其所出具之建物結構安全證明書記載：「鑑定結果：主構架樑、柱體良好，僅需以環氧樹酯修復補強微小之裂縫即可，為一體質良好之結構體，經整修後，鑑定結構安全無虞」，有該證明書可稽（原審卷108 頁），其證詞與證明書文義顯然相左，自無可採。證人劉和田證稱：我去整修做天花板拆除及重做外牆，發現屋頂龜裂很嚴重，建物鋼筋外露，整棟建物很危險，整修一個多月才整修完；黃嘉楠證稱：我公司做水電工程，去檢測時發現高低壓變電器已鏽蝕，有爆炸危險，電線線路脫皮，會有危險，且鍋爐部分南區勞工檢查所說會有爆炸的可能，所以判斷是危樓云云（本院更審前卷㈠第143 頁至144 頁反面）。惟系爭建物設施修繕，依合約約定原屬景海公司之義務，已如上述，且劉和田係億達營造公司之工程經理，黃嘉楠從事消防、水電工程，為二人陳明，其非具有建物結構專門知識之人，所為主觀意見陳述，尚難據為建物結構安全之判斷。而台灣省政府勞工處南區勞工檢查所87年4 月7 日函文，係就景海公司函報鍋爐拆除停用，予以核定登錄備查（本院卷111 頁），未提及有公共危險之虞，且其置換僅涉及費用應由何人負擔之問題，亦非涉及建物結構安全。故上訴人抗辯因建物有公共安全之危險，無法營業云云，要無足取。
⑶被上訴人就墾丁賓館係以財團法人組織型態經營，免辦商
業登記，此觀商業登記法第2 條規定甚明，並有台灣省屏東縣政府函可稽（本院更審前卷㈡第206 、207 頁），又墾丁濱館（含海濱分館）早於62年間已辦理營利事業登記，有屏東縣政府營利事業登記證及申請資料可按（本院更審前㈠卷245 至249 頁），並無上訴人所稱未合法營業之情，且海濱分館各建物設施之使用執照先後於67、74年間已領取，最遲亦於84年9 月間補領，並於景海公司87年4月14日致函請求交付時，於同年月16日即為交付，有各該使用執照及函文可稽（本院卷179 至184 頁），亦非不能於依合約移交時交付景海公司。況景海公司於85年1 月9日申報停業時，其理由為：確保安全暨提高品質擬提出投資改善計劃書。又其對海濱分館進行整修改善之目的，係為符合其投資改善計劃書所載提昇海濱分館服務品質，使其成為墾丁地區最大之綜合型休閒渡假中心，並未提及被上訴人未交付使用執照、其停業係因無法申請營利事業登記，或與申請營利事業登記程序之安全檢查有關等情，有景海公司申報停止營業函、投資改善計劃書可稽（原審卷
23 頁 、本院更審前卷㈡39、40頁）。被上訴人於87年4月16 日 已應景海公司之請求而交付海濱分館之使用執照，亦為上訴人所不爭執，足認景海公司並非因無法取得營利事業登記證而停業。
⑷另景海公司主張被上訴人嗣後依投資改善計畫，同意景海
公司改建系爭標的物，期間自86年12月至87年10月止，始簽訂新約，此期間景海公司無法營業收益，為簽約時所無法預料，依原契約效果顯失公平云云。惟景海公司既因原有建物及設施老舊，提出投資改善計畫要求改建，則嗣後經核准改建原在其預料當中，且其與被上訴人另訂新約，新約之經營年限及經營權利金之核定，業已審酌景海公司改建所投資之資本，景海公司並得以此為其簽訂新約之有利條件，尚非情事變更可擬，不得據為酌減權利金之依據。
⑸從而，上訴人以被上訴人未依債之本旨交付可供合法營業
之標的物為由，拒絕給付經營權利金，或主張解除契約或請求減少價金，自無可採。
七、被上訴人是否於87年4 月10日會議中，就86年12月25日至87年10月22日之經營權利金，免除景海公司之給付義務？按民事訴訟法第447 條規定，除有同條第1 項但書規定之情形之一者外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。景海公司於本院94年11月11日準備程序，始提出系爭經營權利金債務業經被上訴人於87年4 月10日會議為免除之意思表示，此部分債務已消滅之新防禦方法，並稱：因被上訴人在本院前審才提出該87年4 月10日會議紀錄，根據該會議紀錄才知道已經免除，且景海公司現法定代理人於93年11月24日接任，故至本院才主張該債務免除之事由（本院卷162 頁）。惟景海公司業已出席87年4 月10日之會議，同時有律師會同出席，有會議紀錄可憑（本院卷123 至128 頁），若此部分債務確經被上訴人為免除之意思表示，於最初訴訟之時，即可提出防禦，然其歷經數年訴訟，且經最高法院發回更審迄未提出主張，實有可歸責事由，且未合於民事訴訟法第
447 條第1 項但書之規定，應不許可其再提出為防禦方法。況依作業要點所示，系爭森林遊樂區相關設施屬台灣省政府所有，被上訴人僅為管理機關，其經營合約之期限並應報省政府核定，而該次會議紀錄關於景海公司所稱權利金計收起訖日，僅記載「達成共識」，其後並送台灣省政府省政會議議決，有議決通知單可稽（本院卷129 頁），足認在省政會議議決之前，均僅止於雙方磋商研議階段，非得認為係最後之決定，被上訴人自不受其拘束。是景海公司此部分之主張，尚屬無據。
八、被上訴人得請求之經營權利金、利息及違約金之數額為何？㈠經營權利金部分：景海公司依經營合約書應繳納而未繳之經
營權利金，其期間自景海公司申報停業之日即85年1 月9 日起算至系爭經營合約書終了之日即87年10月22日止。茲因景海公司依兩造另訂新約第13條約定，就85年1 月9 日起至86年12月24日止之經營權利金已同意繳納，故被上訴人請求上訴人給付之經營權利金自86年12月25日起至新約簽訂之前1日即87年10月22日止。依經營合約書第12條約定，以每隔6個月依限繳納1 次4 千萬元，合約終止前最後一期未滿6 個月者，按實際月數計繳，故合計為6635萬6164元。㈡違約金部分：依經營合約書第12條約定，景海公司繳納經營
權利金之期限之起算點為其開始營業之日即85年1 月8 日，自該日起算每滿6 個月，景海公司即須繳納經營權利金1 次，繳納期限已得確定，被上訴人有無催繳並不影響期限之確定，故該給付係定有期限之債務，一旦期限屆至未給付，即應負給遲延之責，上訴人抗辯該給付為未確定期限之債務，未經催告不負遲延責任云云，委無可取。又依經營合約書第13條約定，景海公司有逾期不繳納租金或經營權利金時，即以違約論，應依違約之日數及欠繳之數額加收2%至10% 不等之違約金，即逾期未滿1 個月者，照欠額加收2%；逾期1 個月以上未滿2 個月者，照欠額加收4%；逾期2 個月以上未滿
3 個月者，照欠額加收8%；逾期3 個月以上（合約誤載為「以下」）者，均照欠額加收10% 原審卷第16頁）。按當事人約定如債務人不於適當時期履行債務即須支付違約金者，其違約金視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額。債權人除得請求履行債務及給付違約金外，不得更請求給付遲延利息，此觀民法第250 條第2 項之規定自明，又上開規定依其修正理由及民法債篇施行法第1 條（本施行法之特別規定）、第18條之規定，於修正施行前約定之違約金亦適用之。而景海公司欠款均逾3 個月，依被上訴人提出之附表所示，其求償85年1 月9 日至87年10月7 日止之違約金，均按10% 計算，且被上訴人除違約金外，不能另外請求法定遲延利息，是其約定及請求並未過高。從而，被上訴人按欠款10% 計算，請求上訴人連帶給付如附表所示違約金計2037萬8081 元 ，應為可採。
㈢遲延利息部分：依上所述，被上訴人不得再請求上訴人給付遲延利息。
㈣以上合計被上訴人得請求之金額為8673萬4245元（00000000+00000000=00000000)。
九、上訴人可否主張因被上訴人延宕審查程序受有損害，並以其損害額與被上訴人之請求抵銷？㈠依經營合約書第40條、41條之約定，可知景海公司於訂約之
日起1 年內有另議投資改善計畫之權利，而被上訴人有審查該投資改善計畫之義務。惟雙方並未約定被上訴人應完成審查之期間或須同意景海公司提出之投資改善計畫，且經營合約就景海公司提出投資改善計畫期間，並無必須停業之約定，即景海公司在該期間仍得依原合約為營業，是被上訴人固應於合理期間內完成該投資改善計畫之審查，然尚難因景海公司自行申報停業，即課以被上訴人應於一定期間完成審查之義務。而按之民法第第229 條第2 、3 項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。本件經營合約既未約定被上訴人完成審查投資改善計畫之期限，景海公司即應依法對被上訴人為催告，被上訴人始負遲延責任。
㈡景海公司主張：公司在85年1 月9 日及同年月31日先後提出
投資改善計畫請求被上訴人審核，該85年1 月31日之提出函即具有催告性質；被上訴人自85年1 月31日起至86年12月24日召開第一次審查會議止，延宕1 年11個月等語（本院卷59頁，68至69頁）。惟審繹景海公司85年1 月31日函文記載「依約檢呈本公司全部投資改善計畫暨建請貴處鑒核賜准同意本公司前揭投資改善計畫之各項改善措施」、「貴處提供經營之設施多已老舊，若不宜變動，則勢難提高品質，... 建請賜准同意本公司投資改善計畫之各項改善措施，俾利本案早日興建營運」（本院卷121 至122 頁）之意旨，並不具催告限期完成審查之意思，且依系爭投資改善計畫審查流程，自被上訴人所屬林務局於86年12月24日召開第一次審查會議起，至87年10月23日另訂新約止，亦歷時10個月，則景海公司於85年1 月31日提出請求審查函時，僅屬提出階段，尚未經過相當之合理期間，尚難認被上訴人已得以完成審查，而不得認為具有催告之性質。
㈢從而，應認景海公司於提出投資改善計畫後，並未對被上訴
人催告完成審查作業，核難認被上訴人有延宕審查，自不應令其負遲延給付之責任。是景海公司主張因被上訴人延宕審查受有損害，並以其損害額與被上訴人之請求抵銷，即無理由。
十、綜上，被上訴人依經營合約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付經營權利金、違約金，於金額8673萬4245元範圍內，及就經營權利金6635萬6164元部分，請求加計其中4306萬8493元自87年10月23日起、2000萬元自87年10月16日起、328 萬7671元自87年11月11日起（如附表所示），均至清償日止按年息百分之5 計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條第1 項、第463 條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 1 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 張明振法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 11 月 1 日
書 記 官 廖素珍附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。