臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重家上字第1號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林石猛律師
丙○○律師被上訴人 乙○○上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於民國93年12月31日臺灣高雄地方法院92年度家訴字第149 號第一審判決提起上訴，本院於94年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被繼承人傅潘都梅為上訴人之祖母、被上訴人之曾祖母，被上訴人之母黃傅賢為上訴人之胞妹（原名傅賢，冠夫姓後之姓名為黃傅賢），其與上訴人均為傅楚材之子女，傅楚材則為被繼承人傅潘都梅之子。由於被上訴人之母黃傅賢於民國46年11月23日即已死亡，故被繼承人傅潘都梅於53年6月24日去世時，被上訴人本得依法代位繼承母親黃傅賢之應繼分，然上訴人卻以製作不實繼承系統表之方法，於55年3月24日將附表所示不動產均辦理繼承登記為上訴人單獨所有，上訴人顯已侵奪被上訴人於繼承開始時已取得之權利，亦即侵害被上訴人之公同共有權，為此爰依民法第767條規定，請求上訴人塗銷如附表所示不動產之繼承登記。又本件上訴人否認被上訴人就附表所示不動產有繼承權存在，致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，則被上訴人提起確認繼承權存在之訴訟，即有確認判決之法律上利益，本件上訴人就附表所示不動產辦理繼承登記之際，未為全體繼承人申請公同共有之繼承登記，反係製作不實之繼承系統表，登記為上訴人單獨繼承，上訴人所為已致被上訴人私法上之地位有受侵害之虞，被上訴人自有請求確認繼承權存在之必要等情。並聲明：㈠確認被上訴人對被繼承人傅潘都梅之遺產，即如附表所示不動產有繼承權存在。㈡上訴人應將傅潘都梅所遺，如附表所示不動產於55年3月24日所辦理之繼承登記予以塗銷。原審為被上訴人勝訴之判決。被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：附表所示不動產雖係傅潘都梅之遺產，被上訴人並非被繼承人傅潘都梅之繼承人，此依日據時代之戶籍登記簿所載，訴外人黃傅賢之戶籍，均隨訴外人傅杏而變動，並未與訴外人傅楚材、被繼承人傅潘都梅一同變動，而上訴人之戶籍變動，卻與被繼承人傅潘都梅同時變動，由此可見，上訴人聽聞被繼承人傅潘都梅表示訴外人黃傅賢並非傅楚材親生子女之說法，確有憑據。系爭如附表所示不動產乃傅潘都梅生前交由上訴人全權管理，傅潘都梅生前亦明確表示死後遺產均由上訴人1 人繼承，從而傅潘都梅去世後，上訴人即自命為傅潘都梅之唯一繼承人，繼承傅潘都梅之遺產，否認並排除黃傅賢或其他人得與上訴人共同繼承傅潘都梅之遺產，並由上訴人辦理單獨繼承、繳納遺產稅、占有、管理、處分傅潘都梅之遺產。由於本件被上訴人並非附表所示不動產之所有權人，本件被上訴人自不得行使民法第767 條所有權人之權利，僅得主張民法第1146條繼承回復請求權，然民法第1146條第2 項亦明定，繼承回復請求權，自知悉被侵害之時起，2 年間不行使而消滅，自繼承開始時起逾10年者，亦同，本件被繼承人傅潘都梅去世於53年6 月24日，迄被上訴人起訴之日即92年8 月22日止，已逾10年法定除斥時間，被上訴人自不得再主張上開權利。退而言之，縱認被上訴人亦得立於土地所有權人之地位主張民法第767 條前段之所有物返還請求權，惟被上訴人既未經依法登記為附表所示不動產之所有權人，上開土地又已依法登記為上訴人所有，則被上訴人依民法第767 條規定所為請求自有民法第125 條之適用，被上訴人之請求權已因罹於15年時效期間而消滅，被上訴人請求上訴人塗銷如附表所示不動產之繼承登記，為無理由。況協同辦理土地登記或塗銷登記之訴訟係以上訴人有為一定私法上意思表示之法律行為義務存在為前提，然塗銷如附表所示不動產之繼承登記，則有賴地政機關以行政處分為之，須於私權爭執經法院判決確定後，再依土地登記規則請求地政機關予以撤銷、變更或廢止如附表所示不動產之繼承登記，本件被上訴人起訴請求法院判決逕將如附表所示不動產之繼承登記予以塗銷，基於民事普通法院並非地政機關，無權代地政機關作成是否塗銷登記之決定，被上訴人此部分之請求顯非適法。退萬步言，縱認被上訴人於被繼承人傅潘都梅去世時即已取得如附表所示不動產之公同共有權利，然被上訴人既未依法登記為上開不動產之公同共有人，上訴人復自53年6 月24日起即以所有之意思，和平公然占有如附表所示不動產達20年，則依民法第769 條規定，上訴人已時效取得如附表所示不動產之全部所有權，被上訴人縱因繼承取得上開不動產之公同共有權利，上訴人亦得以單獨所有權人之身份排除之，被上訴人顯無即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件兩造不爭執之事實：㈠被繼承人傅潘都梅育有長子傅楚材、養女傅 榮，被上訴人之母黃傅賢為上訴人之胞妹。
㈡如附表所示坐落於高雄縣○○鄉○○段第1046地號、第1081
地號、第1111地號、第1113地號土地均係傅潘都梅所留遺產，於55年3 月24日登記由上訴人單獨繼承，有卷附土地登記簿謄本8 件足憑（原審卷㈠第55至72頁、第208 至211 頁），堪認真實。
四、本件兩造爭點在於：㈠被上訴人是否為被繼承人傅潘都梅的繼承人？㈡被上訴人對傅潘都梅所遺如附表所示之不動產，究有無繼承權存在？㈢被上訴人是否為民法第76 7條之行使權利人？若是，則就該權利之行使是否有消滅時效規定之適用？㈣上訴人是否已時效取得如附表所示不動產之所有權，而得排除被上訴人因繼承所取得之公同共有權利？㈠被上訴人是否為被繼承人傅潘都梅的繼承人？⒈查，被繼承人傅潘都梅育有長子傅楚材、養女傅 榮，上訴
人與被上訴人之母黃傅賢同為傅楚材之子女，被上訴人則為黃傅賢唯一之子女，黃傅賢去世於46年11月23日，傅潘都梅則於53年6 月24日去世，業據被上訴人提出繼承系統表1件、戶籍謄本6 份為證（原審卷㈠第352 頁、第12至27頁、第
213 頁），並有高雄縣鳥松鄉戶政事務所93年4 月26日鳥鄉戶字第0930001259號函覆戶籍資料14份在卷可稽（原審卷㈠第395 至430 頁），經核屬實，上開戶籍資料為公文書應認為真正，參之上訴人於原審並未爭執被上訴人是否為黃傅賢之子的真實血緣關係，並曾於93年1 月8 日以代理人傅麗蓉與被上訴人於黃勇雄律師事務所簽具協議契約乙份（原審卷㈠357 頁），而上訴人之訴訟代理人於93年3 月16日原審言詞辯論期日亦陳述：「我們承認被上訴人的母親確實是上訴人的妹妹，只是我們認為系爭土地在被繼承人去世前時就交上訴人管理，所以被上訴人沒有繼承權。」等語（原審卷㈠第382 頁），足認被上訴人確係被繼承人傅潘都梅之繼承人。上訴人請求被上訴人作DNA 鑑定，本院認無必要，併此敍明。
⒉上訴人雖辯稱：被上訴人之母黃傅賢與被繼承人傅潘都梅間
，可能並無血緣關係，係因被繼承人傅潘都梅於生前曾多次告知上訴人，而上訴人之妻傅薛好亦曾聽被繼承人講述訴外人傅杏曾離家出走，並於離家多年後在外生女云云，並未能舉證以實其說，難認與事實相符，自無可採。上訴人又辯稱：依日據時代之戶籍登記簿，訴外人黃傅賢之戶籍，均隨訴外人傅杏而變動，並未與訴外人傅楚材、被繼承人傅潘都梅一同變動，而上訴人之戶籍變動，卻與被繼承人傅潘都梅同時變動，由此可見，上訴人聽聞被繼承人傅潘都梅表示訴外人黃傅賢並非傅楚材親生子女之說法，確有憑據云云，並據提出日據時代戶籍登記簿為證。惟查，上訴人所提出上開戶籍登記謄本僅能證明戶籍之遷移變動，尚難執此證明訴外人黃傅賢並非傅楚賢親生子女，是上訴人此部分辯解，亦無可採。
㈡被上訴人對傅潘都梅所遺如附表所示之不動產，究有無繼承權存在：
⒈按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵
害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，有最高法院52年台上字第1922號判例足資參照。本件上訴人辯稱伊已因被繼承人傅潘都梅之指定，而單獨繼承如附表所示之不動產，否認被上訴人就附表所示之不動產有繼承權存在，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，故被上訴人提起本件確認請求確認繼承權存在，自有確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒉按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：⑴直系血親卑
親屬。⑵父母。⑶兄弟姊妹。⑷祖父母。第一順序之繼承人有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。民法第1138條、第1140條定有明文。本件被繼承人傅潘都梅之第一順序繼承人黃傅賢於繼承開始前（即53年6月24日前）即已死亡，揆諸前開規定，黃傅賢之子女即被上訴人乙○○自得代位繼承黃傅賢之應繼分，被上訴人對被繼承人傅潘都梅所遺如附表所示之不動產自有繼承權存在。上訴人雖以：伊已經傅潘都梅之指定，而排除其他繼承人，取得單獨繼承如附表所示不動產之權利云云置辯，然查繼承權之喪失除繼承人依民法第1174條規定於法定除斥期間內以書面向法院為拋棄繼承權之聲明，或有民法第1145條所列各款繼承權喪失之事由存在外，並不因被繼承人所為之單獨意思表示而喪失，況上訴人亦未能舉證證明被繼承人傅潘都梅有何指定由上訴人單獨繼承之情事存在，上訴人前開辯解自不足採。被上訴人請求確認對被繼承人傅潘都梅之遺產即如附表所示不動產有繼承權存在，係有理由，應予准許。
㈢被上訴人是否為民法第767 條之行使權利人？若是，則就該權利之行使是否有消滅時效規定之適用：
⒈查，繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人
分別獨立而併存之權利。本件被上訴人係本於民法第767條規定，以繼承人中之一人為全體繼承人之利益，請求塗銷被繼承人傅潘都梅所遺，如附表所示不動產於55年3 月24日所辦理之繼承登記，將上開不動產回復由全體繼承人公同共有，並主張上訴人以不實之繼承系統表、親屬保證書就附表所示不動產辦理繼承登記，由上訴人單獨所有，已侵害被上訴人於繼承開始時即已取得之上開土地公同共有權等語，而非主張被上訴人之繼承權遭侵害，亦非依民法第1146條規定行使其繼承回復請求權，業據被上訴人陳明在卷（原審卷㈡第83至87頁、卷㈠第277 至278 頁），是本件被上訴人之請求權基礎乃民法第767 條，而非民法第1146條甚明。上訴人謂被上訴人之繼承回復請求權已因時效完成而消滅，其原有繼承權即全部喪失，應由表見繼承人取得承權，被上訴人財產上之權利於繼承開始時，已為上訴人承受，被上訴人無從依民法第767 條請求還排除侵害云云，依上說明，尚無可採。
⒉按「繼承，因被繼承人死亡而開始」、「繼承人自繼承開始
時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限」、「繼承有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」民法第1147條、第1148條、1151條分別定有明文，又因繼承關係於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條亦有明定。由此可知，因繼承而取得之不動產無庸辦理登記，亦無須為繼承之意思表示，於繼承之事實發生時，繼承人即已當然取得被繼承人所遺不動產之所有權，惟僅未經登記不得處分其物權而已。又繼承人有數人時，在遺產分割前對於遺產之全部為公同共有，是以其他繼承人若於繼承之事實發生後予以侵害，乃係侵害該繼承人已依法取得之權利，而非侵害該繼承人之繼承權（最高法院90年台上字第355 號判決參照）。本件被上訴人就被繼承人傅潘都梅之遺產既依法享有繼承權，被上訴人於53年6 月24日被繼承人傅潘都梅死亡之時起，即因承受被繼承人傅潘都梅之財產上一切權利，而與其他繼承人公同共有被繼承人傅潘都梅所遺如附表所示之不動產，已如前述，惟上訴人竟製作不實之繼承系統表，稱僅上訴人1 人為傅潘都梅之繼承人，於55年3 月24日持向高雄縣鳥松鄉地政事務所，就如附表所示土地，以繼承為原因，辦畢繼承登記，上情復為上訴人所不爭執，上訴人前開作為顯係侵害被上訴人依法取得之遺產公同共有權利，被上訴人主張其因繼承已取得如附表所示不動產之公同共有權利被侵害，依民法第767 條之規定，請求塗銷上訴人於55年3 月24日就上開不動產所為繼承登記，自屬有理由。
⒊次按「司法院大法官會議釋字第107 號及第164 號解釋，謂
已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用。所謂已登記不動產所有人，係指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言，並非指已登記為其名義之不動產所有人而言，良以不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權即不罹於時效而消滅，以免發生權利上名實不符之現象。而因繼承、強制執行、公用徵收、法院之判決或其他法律規定，於登記前已取得不動產物權者，均不以登記為生效要件，祇是非經登記不得處分其物權而已，此觀民法第759 條規定自明。又繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第1147條、第1148條所明定。故被繼承人基於已登記為其所有之不動產所有權所生之回復請求權或除去妨害請求權，既不罹於時效而消滅，則繼承人承受其權利後，自亦無罹於時效而消滅可言」（最高法院83年度台上字第
21 75 號判決、87年度台上字第2313號判決參照）。經查，本件如附表所示不動產原已登記為被上訴人之被繼承人傅潘都梅所有，被上訴人因繼承而取得其權利，並依民法第767條規定，行使物上請求權，請求上訴人塗銷繼承登記，揆諸前開說明，自難謂該請求權有民法第125 條消滅時效規定之適用。上訴人抗辯司法院大法官會議釋字第107 號及第164號解釋，所謂已登記不動產所有人，應以列名於登記簿上之所有權人為準，故被上訴人本件塗銷求繼承登記請求權，仍有時效規定之限制云云，依上說明，核無可採。
⒋綜上，本件被上訴人依民法第767條請求上訴人將附表所示
不動產於55年3月24日所辦理之繼承登記予以塗銷，乃於法有據，應予准許。
㈣上訴人是否已時效取得如附表所示不動產之所有權，而得排除被上訴人因繼承所取得之公同共有權利：
按現行法上不動產所有權時效取得制度之適用前提，乃限於他人未登記之不動產，旨在貫徹土地登記公示制度，惟所謂他人未登記之不動產，係指該不動產自始未經地政機關就其所有權歸屬登記於土地登記簿而言，並不包括土地登記名義人死亡後，繼承人始終未辦理繼承登記之情狀，蓋繼承人於繼承開始時即已因法律規定而取得被繼承人所遺不動產之所有權，與其他繼承人公同共有前開不動產，而無所謂不動產所有權人不明之情事存在，自不得成為時效取得所有權之標的。經查，附表所示編號⒈⒉⒊⒋四筆土地依序分別於36年10月17日、42年7月21日、36年11月1日即登記為被繼承人傅潘都梅所有，有日據時代土地登記簿抄本在卷足憑（原審卷㈠第58、62、67頁，按編號⒋之土地於重測前為高雄縣○○鄉○○段第173之2地號，該地號則係63年6月6日自同地段第173地號分割而來，亦即編號⒊與編號⒋兩筆土地於63年6月6日分割前原係同一筆土地，原審卷㈠第69至70頁、第65頁），上開土地自非民法第769條所謂未經他人登記之不動產，非屬得依時效取得所有權之客體，本件上訴人既不得因時效取得如附表所示不動產之單獨所有權，則上訴人辯稱：民法第769 條、第770 條之文意，所謂他人未登記之不動產，亦應指所有權人未列名於登記簿上之情形，是上訴人亦已因時效取得而成為如附表所示不動產之單獨所有權人，得以排除被上訴人之公同共有權利云云，亦無足採。
五、末按，土地登記規則第143條第1項規定，依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。由此可知，經依土地登記規則第8章之規定，因繼承登記而取得土地所有權者，如無權利拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償或撤銷權行使等致權利消滅之情事存在時，因上開登記而權利受侵害之人自僅得憑法院之確定判決請求地政機關塗銷上開權利登記。本件被上訴人因繼承取得如附表所示不動產所有權，成為上開不動產之公同共有人之一，惟上訴人於繼承開始後，竟持不實之繼承系統表，自命為唯一繼承人，向地政機關辦理繼承登記，侵害被上訴人之公同共有權利，其間之私權爭執，自屬普通民事法院審判權範圍所及，於普通民事法院適用私法法規判斷被上訴人之訴有無理由後，被上訴人始得執此申請地政機關依判決結果為塗銷登記，次按，命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第
1 定有明文。被上訴人請求上訴人應將傅潘都梅所遺，如附表所示不動產於55年3 月24日所辦理之繼承登記予以塗銷，即係請求命上訴人為一定之意思表示為聲明，法院為肯認之判決，命上訴人將傅潘都梅所遺如附表所示不動產於55年3月24日所辦理之繼承登記予以塗銷即可。是以上訴人辯稱關於不動產權利登記塗銷與否之作為乃地政機關之行政處分行為，民事普通法院並非地政機關，無權代地政機關作成是否塗銷登記之決定，縱被上訴人經法院確認有繼承權存在，上訴人僅負有協同辦理塗銷登記，被上訴人請求無法代地政機關塗銷繼承登記之上訴人為塗銷繼承登記之行為云云，為無理由，洵非可採。
六、綜上所述，被上訴人請求確認對被繼承人傅潘都梅之遺產，即如附表所示之不動產有繼承權存在，及上訴人應將傅潘都梅所遺如附表所示不動產於55年3 月24日所辦理之繼承登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 5 日
家事法庭
審判長法官 蔡明宛法 官 黃科瑜法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 10 月 5 日
書 記 官 王婉蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬──────────────┬──┬─────┬────┐│編號│ 土地坐落之地段地號 │地目│面積（㎡）│權利範圍│├──┼──────────────┼──┼─────┼────┤│１ │高雄縣○○鄉○○段第1046地號│ 田 │11．10 │ 全部 │├──┼──────────────┼──┼─────┼────┤│２ │高雄縣○○鄉○○段第1081地號│ 原 │67．71 │ 全部 │├──┼──────────────┼──┼─────┼────┤│３ │高雄縣○○鄉○○段第1111地號│ 田 │4580．77 │ 全部 │├──┼──────────────┼──┼─────┼────┤│４ │高雄縣○○鄉○○段第1113地號│ 田 │2778．19 │ 全部 │└──┴──────────────┴──┴─────┴────