臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重訴字第10號原 告 乙○○被 告 甲○○兼上列一人訴訟代理人 丁○○ 籍設高雄被 告 丙○○ 住高雄市上列當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，原告於刑事訟程序提起附帶民事訴訟，並經刑事庭裁定移送，本院於民國95年1 月
17 日 言詞辯論終結，判決如下︰
主 文被告甲○○、丁○○應連帶給付原告新台幣參佰玖拾壹萬貳仟元，及自民國九十四年十一月十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○、丁○○連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰參拾萬元為被告甲○○、丁○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○、丁○○得以新台幣參佰玖拾壹萬貳仟元為原告供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其就丙○○部分一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊於民國81年5 月3 日與由被告甲○○為法定代理人、被告丁○○為總經理，並由被告丙○○為會計之訴外人陸發建設股份有限公司（下稱陸發公司），訂立買賣契約，購買陸發公司所興建「陸發雄獅」Ａ棟10樓1 號、10樓2號及11樓2 號房屋及基地，並購買3 個停車位，總價款合計新台幣（下同）1,890 萬元（其中11樓2 號部分，嗣因合意解除契約，而將價金轉入其餘2 戶)， 伊並已支付3,912,00
0 元。詎被告等係基於意思之聯絡，以違反公平交易法及消費者保護法規定，在銷售時就建物座落位置、停車位數目等為不實廣告之詐欺方式，致伊陷於錯誤而為訂約之表示，伊已合法撤銷該買賣契約，並經法院判決陸發公司應返還伊所給付之3,912,000 元本息確定。又甲○○上開行為，經伊提出詐欺告訴後，業經二審依詐欺罪判處有期徒刑6 月在案。
爰依侵權行為、公平交易法、消費者保護法及買賣契約之法律關係，聲明求為命被告連帶給付契約約定之違約金3,912,
000 元，公平交易法規定之3 倍賠償11,736,000元、消費者保護法規定之5 倍懲罰性賠償19,560,000元，及事業精神損失1 億元，合計135,208,000 元，並加計自94年11月16日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
三、被告甲○○、丁○○則以：本件買賣契約當事人為陸發公司，原告向伊等請求賠償，並無理由，且所請求之金額亦屬過高；又原告於買賣過程中均有到工地現場，並曾要求變更室內設計，對買賣標的之情形知悉甚詳，伊等並無詐欺情事等語。另被告丙○○則以：伊僅受僱於陸發公司擔任出納職務，並無與甲○○、丁○○為任何詐欺之意思聯絡，至嗣後買受原告解約之房屋，係因有購屋需求等語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回，及如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、原告主張其於81年5 月間與陸發公司簽訂買賣契約，購買該公司所興建「陸發雄獅」Ａ棟10樓1 號、10樓2 號房屋、基地及停車位，並已支付3,912,000 元。嗣經以於訂約時，係因陸發公司就建座落位置等為不實廣告之詐欺方式，致其陷於錯誤而為訂約之表示，其業以受詐欺為由，合法撤銷該買賣契約，且經法院判決陸發公司應返還其所給付之3,912,00
0 元本息確定，但陸發公司至今均未給付，亦已無資力清償。又甲○○上開行為，經其提出詐欺告訴後，已經二審依詐欺罪判處有期徒刑6 月在案等情，業據提出買賣契約契約書、銷售廣告資料、本院87年度上更㈠字第60號民事判決、92度上訴字第1539號刑事判決為證（見外放之原告陳報狀證1、2 、5 ～7 、9）， 且經本院依職權調取上開民、刑事全卷查明屬實（見本院卷第48、83頁），復為被告所不爭執，則原告此部分主張之事實，可堪認為真實。
五、經本院調取上開民、刑事全卷查核結果：㈠原告與陸發公司於訂立買賣契約時，買賣標的之系爭「陸發
雄師」二期Ａ棟大樓（嗣後被上訴人將之更名為「鳳山傑座」）並無任何造型模型，買賣契約書內亦無大樓外觀之任何圖示，承購戶所能憑藉暸解該大樓外觀造型之資訊，只有訂約時之報紙廣告或現場之廣告海報。而陸發公司於81年5 月間所刊載之報紙廣告、廣告海報所示（見本院87年度上更㈠字第60號卷㈠第76頁，即外放之原告陳報狀證物9）， 系爭「陸發雄獅」二期之建物共分2 棟，右邊棟係25層大樓，左邊棟為21層大樓（即系爭房屋所在之Ａ棟），而依上開廣告圖及廣告文字觀之，兩棟大樓皆係併立面臨40米之鳳山市○○路，則原告主張其與陸發公司訂約買受時，自始即係以面臨40米建國路之「陸發雄獅」二期Ａ棟為標的，且其座落位置、外觀造型亦係如廣告海報上所示等情，應可採信。
㈡又經本院另案審理原告與陸發公司之上開訴訟時所為之現場
勘驗結果，完工後之建築物中，原依廣告資料中應與右棟大樓併立之左棟大樓已移往右棟大樓之右後方，且經180 度轉向後，其正面係面臨廢棄工廠，右側有民宅，左側則有廟宇，幾無對外連絡道路，其整體座落位置、外觀造型與廣告資訊明顯不同（見本院84年上字第588 號卷第57～60、160 ～
163 頁之勘驗筆錄、87年度上更㈠字第60號卷㈢第3 ～6 頁之勘驗筆錄及該案判決理由二所述、外放之原告陳報狀證物10），亦即陸發公司於銷售系爭大樓時所刊登之廣告海報圖上所示之左棟大樓（即原告欲購買之Ａ棟大樓），乃係其於另案所推出之「陸發雄獅」Ｃ棟大樓之外觀造型，而該Ｃ棟之外觀造型列於另棟25層大樓之左側，致使原告產生錯誤，認其所購買者為該Ｃ棟大樓之座落位置及外觀造型，而實際上簽約買受之標的物即Ａ棟大樓，乃為經移往25層之右後方之建物，則陸發公司在銷售時就Ａ棟大樓之廣告資訊，在建物座落位置有虛偽不實及引人錯誤之處，應甚明顯。況此項不實廣告，經行政院公平交易委員會查核結果，亦認定確有該情事而予以處分，有該會之處分書在卷可稽（見外放之原告陳報狀證物3 、4）， 益證原告主張在訂約時受有廣告資訊不實之詐欺，堪予採信。
㈢另原告與陸發公司間就原告以買賣契約係因受詐欺訂立而撤
銷，並請求返還已繳價金之上開訴訟中，就此是否受詐欺而訂立一節之事實上爭點，業經兩造為充分之攻防辯論，而甲○○為陸發公司之法定代理人，丁○○為甲○○之配偶兼陸發公司之總經理，並於上開返還價金之訴訟中為陸發公司之訴訟代理人，則就此是否受有詐欺之情事，顯已為充分之主張、舉證及辯論，故在本件以該買賣係受詐欺為由，請求損害賠償之訴訟中，基於民事訴訟法上之誠信原則，及甲○○、丁○○並未提出新訴訟資料證明上開判斷有錯誤，或有顯然違背法令之情形下，本院就原告是否有受詐欺之事實爭點，即不再為相反之判斷。而上開訴訟，業經本院以同上所述之理由，認原告確係因陸發公司就建座落位置等為不實廣告之方式，致其陷於錯誤而為訂約之表示，而認原告主張以受詐欺為由撤銷該買賣契約意思表示為合法，並判命陸發公司應返還其所受領之3,912,000 元本息，且經最高法院駁回陸發公司之上訴而確定，除有本院87年度上更㈠字第60號判決及最高法院89年台上字第2187號裁定附卷可稽外，並經本院依職權調取該案全卷查明屬實，況甲○○藉由上開不實廣告詐欺原告為買賣之行為，經刑事庭調查結果，亦認確屬詐欺，而判處有期徒刑6 月，有本院92度上訴字第1539號刑事判決附卷可憑，可見原告主張其係因受詐欺而訂約一節，應屬真實。
㈣至甲○○、丁○○雖抗辯原告於買賣過程中均有到工地現場
，並曾要求變更室內設計，對買賣標的之情形知悉甚詳，其等並無詐欺情事等語。然查：原告於房屋興建中雖曾前往工地現場，且表示要變更室內設計，然此係83年間之情事，而系爭大樓係在84年3 月30日始取得使用執照（見本院87年度上更㈠字第60號卷㈢第130 頁），則原告前往現瑒及變更室內設計時，系爭大樓之整體結構顯尚未全部完成，且鷹架及護網等設施亦尚未拆除，自難以原告於完工前有到工地現場及提出室內隔局之變更申請，即認其並未受詐欺，甲○○、丁○○上開並無詐欺之抗辯，難予採信。
六、按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。又股份有限公司之董事為公司負責人，經理人在其執行職務範圍內，亦為公司負責人，分別為公司法第8 條所明定。本件被告甲○○為陸發公司之法定代理人，被告丁○○為甲○○之配偶兼陸發公司之總經理，負責公司業務之執行，為其所自陳，則其就上開不實廣告之內容，依甲○○與丁○○之關係及所擔任之職位，就陸發公司與原告間之買賣事宜，應均屬知情並有參與決策，依上開規定，自應與陸發公司負連帶賠償責任，則原告請求甲○○與丁○○連帶賠償，即屬有據，應予准許。又被告丙○○僅為陸發公司之會計，辦理出納業務，依其職位及承辦業務之內容，顯未涉及廣告內容之決策，而其雖向陸發公司買受原告所訂購之房屋，並再出售他人，然時間係在原告於84年5 月16為解約日意思表示後之86年1 月間（見外放之原告陳報狀證物47），自難以此嗣後買受之情事，即遽以推論其與甲○○、丁○○間就不實廣告部分有共同詐欺之意思聯絡，此外，原告復未能舉證證明丙○○確有參與本件詐欺情事，則其一併請求丙○○負連帶賠償責任，即屬無據，不應准許。
七、茲就原告請求甲○○、丁○○連帶賠償之項目及金額，是否准許，分別說明如下：
㈠違約賠償3,912,000元部分：
⒈原告此部分係主張依買賣契約第12條約定為請求，而依該條
約定為：如因可歸責於乙方（指陸發公司）之事由而違約，中途不賣或不建時，乙方除應將已收價款全部退還甲方（指原告）外，並應賠償甲方前開金額作為違約金，有該買賣契約在卷可稽。此項違約賠償之約定，依其意旨，應包括陸發公司無法履行其契約義務之全部違約行為在內，而非單指陸發公司中途不賣或中途不建之情形為限，此從同條關於買受人即原告部分，係約定如原告違反本契約各項規定之一時，已支付之價款任由陸發公司沒收作為違約懲罰金，而非以中途不買為限，即可得佐證，並符合買賣雙方間權利義務之衡平，故甲○○、丁○○認違約賠償不包括本件情形，即不足採。又陸發公司雖係以不實廣告致原告陷於錯誤而簽約買賣，但其仍非不得簽約後依約履行以避免其違約責任，乃其竟未依約履行，致原告以受詐欺為由撤銷該買賣契約，則核其無從履約之結果即與契約第12條所約定違約賠償之本旨並無違背，仍屬該條款約定得請求違約賠償之範疇，則原告據以請求，自屬有據。
⒉又原告雖請求依其已繳之價金3,912,000 元為違約賠償之金
額，此項違約賠償，依契約約定之意旨，應屬民法第250 條所規定違約金之性質，則依最高法院49年台上字第807 號及79年台上字第1612號判例意旨，法院即得依職權為核減，不因當事人未為核減之主張而有影響，當事人是否為主張請求，並非核減之要件，若當事人未為主張時，法院自得就此得依職權核減之事項行使闡明權，詢問當事人之意見，並促其為訴訟資料之提出，故原告認本院在準備程序中，於被告表示就契約約定條款之內容及金額無意見後，所為詢問是否認為約定金額過高之處理程序不當，應屬誤解，先予說明。
⒊就上開違約金額之酌減，爰斟酌原告係於陸發公司已完工欲
辦理交屋時之84年5 月16日始為撤銷之意思表示，且其所購買之房屋合計為1,260 萬元，已支付之價款為3,912,000 元，約占總價款之1/3 ，並依84年間房地產並不景氣之客觀情事下，審酌其未能享有依約履行之損害及可享有之利益，及其係於81年5 月簽約至84年5 月撤銷簽約意思表示之期間內，分期繳納上開價金而非一次全數給付，再參酌甲○○、丁○○就此金額過高之情形，並未能提出相關事證以供本院審酌，某程度上宜尊重原先契約約定之效果等情，認若以契約約定所繳金額3,912,000 元之全部為違約賠償，尚屬偏高，而應以上開已繳金額之1/3 ，即1,304,000 元為適當。故依民法第252 條規定，予以酌減為上開金額，原告請求之金額在此範圍內，應予准許，超過上開金額部分，尚屬過高，不應准許。
㈡違反公平交易法之3 倍賠償11,736,000元部分：⒈原告此部分請求係主張因陸發公司之不實廣告違反公平交易
法第21條第1 項之規定，而依同法第31、32條規定為求償等語。
⒉按事業不得在其廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵
；事業違反本法之規定，致侵害他人之權益者，應負損害賠償責任；因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之3 倍，為公平交易法第21條第1 項、第31條及第32條第
1 項所明定。經查，陸發公司因有不實廣告而遭行政院公平交易委員會處罰之事實，業如前述，且此項不實廣告之內容，即為陸發公司與原告簽訂本件買賣契約中，致使原告因而受詐欺之方法，則原告依上開條文規定，請求甲○○、丁○○連帶賠償，即屬有據。爰審酌其違反之情節在於廣告不實，而原告已撤銷該買賣契約，並得請求返還已繳價金及違約賠償等情，認此部分違反公平交易法之賠償金額，以上開違約賠償額之同額即1,304,000 元為適當。原告請求之金額在此範圍內，應予准許，超過上開金額部分，不應准許。
㈢違反消費者保護法之5 倍懲罰性賠償19,560,000元部分：
⒈原告此部分請求係主張因陸發公司之不實廣告違反消費者保護法第51條之規定為求償等語。
⒉按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義
務，不得低於廣告之內容；依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3 倍以下之懲罰性賠償，為消費者保護法第22條、第51條前段所明定。經查，陸發公司於銷售系房屋時，有使用不實廣告之事實，業如前述，且此項不實廣告之內容，依上所述，亦為陸發公司與原告簽訂本件買賣契約中所故意使用之詐欺方法（縱非直接故意，亦屬間接故意），則原告依上開條文規定，請求甲○○、丁○○連帶賠償，即屬有據。爰審酌其違反之情節在於廣告不實，而原告已撤銷該買賣契約，並得請求返還已繳價金及違約賠償等情，認此部分違反消者保護法之懲罰性賠償金額，亦以上開違約賠償額之同額即1,304,000 元為適當。
原告請求之金額在此範圍內，應予准許，超過上開金額部分，不應准許。
㈣事業精神損失1 億元賠償部分：
⒈原告此部分係主張其因本件買賣契約而訴訟，致使在大陸投
資之事業無法顧及，且父母、妻子亦相繼鬱鬱而終，事業及身心均受打擊，爰請求賠償事業及精神損失1 億元等語。⒉然原告在大陸投資之事業是否能獲利，應係基於該投資事業
之經營情況及主客觀環境之投資風險，與本件買賣及訴訟間，就一般常情及經驗法則而言，並無相當因果關存在，則其此部分請求，並無所據。至民法第227 條之1 雖規定：債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。但此係指其人格法益因債務人之債務不履行而受侵害，且情節重大者，始得準用，並非謂一有債務不履行之情事，即得請求精神上之賠償。本件原告與陸發公司間為一般買賣之債務不履行事宜，雖係因陸發公司藉由不實廣告之詐欺方法，致使原告陷於錯誤而訂約，然就此債務不履行之結果，就因果關係而言，並不足以使人受有精神上之損失，或人格法益上受有情節重大之侵害結果，原告之事業及家庭雖於訴訟期間受有變故，固值同情，但與上開條文規定得請求賠償之要件，仍難認有相符，故原告此部分請求，並無理由，不應准許。
㈤依上所述，原告得請求甲○○、丁○○連帶賠償之項目及金
額為：㈠違約賠償之1,304,000 元。㈡違反公平交易法之賠償1,304,000 元。㈢違反消費者保護法之懲罰性賠償1,304,
000 元。三項合計為3,912,000 元，在此範圍內之請求，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求及請求丙○○連帶賠償部分，則均無理由，不應准許。
八、綜上所述，原告主張因受違反公平交易法及消費者保護法之不實廣告之詐欺而簽訂買賣契約，致受有損害，應可採信。被告甲○○、丁○○抗辯並無詐欺或不須連帶負責，並不足採。而原告主張被告丙○○亦應連帶負責部分，則因無從舉證證明而不足採。至原告得請求之金額經審酌結果為3,912,
000 元。從而, 原告依據侵權行為、公平交易法、消費者保護法及買賣契約之法律關係，請求被告甲○○、丁○○連帶給付之金額，在3,912,000 元，及自民國94年11月16日起至清償日止，依年息5%計算遲延利息之範圍內，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
九、原告及被告甲○○、丁○○就原告勝訴部分，均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失其依據，應併予駁回之。
十、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條但書、第85條2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
中 華 民 國 95 年 2 月 3 日
書 記 官 黃一秋