臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第150號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 連立堅律師
李淑欣律師蘇琬婷律師被 上訴人 丁○○訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師上列當事人間請求給付補償費事件，上訴人對於中華民國95年6月15日臺灣高雄地方法院94年度訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於96年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決命上訴人給付之利息減縮自93年12月30日起算。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號、面積539.81平方公尺土地及同段380 地號、面積553.88平方公尺土地係兩造共同出資購買而登記在上訴人名下，嗣被上訴人對上訴人提起土地所有權移轉登記訴訟（原法院83年度重訴字第194 號），兩造於83年7 月21日達成訴訟上和解，上訴人同意將上開土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予被上訴人。詎於上訴人將上開土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予被上訴人前，上開土地已於87年9 月24日遭高雄縣鳥松鄉公所辦理部分徵收，計徵收379 地號土地31.98 平方公尺，徵收380 地號土地127.13平方公尺，補償費總計新台幣（下同）311 萬8,556 元均由上訴人領取。嗣被上訴人發現上情，乃於93年12月21日委由律師發函催告上訴人於函到後7 日內給付上開土地補償費之半數即155 萬9,278 元予被上訴人，然遭上訴人以被上訴人尚未給付向其購買坐落高雄市○○區○○段734 及735 地號，應有部分均為3 分之1 之土地（下稱系爭土地）之買賣價金為由，而拒絕給付。惟坐落高雄市○○區○○段734 、735 、707 、1329、1329之1地號土地及坐落1329之1 地號土地及坐落1329之1 地號土地上門牌號碼高雄市○○○路○○○ 號之木造平房均屬兩造之父孫建之遺產，由兩造及訴外人乙○○共有，應有部分均為3分之1 ，兩造及乙○○曾於72年間達成協議，由被上訴人取得坐落高雄市○○區○○段734 及735 地號之土地；其餘土地及房屋則由上訴人與乙○○共有。上訴人乃依此互易協議，於80年6 月7 日將系爭土地移轉登記予訴外人即被上訴人之女孫淑慧。被上訴人並無給付買賣價金予上訴人之義務。況且縱令兩造就系爭土地曾談及買賣，兩造就買賣價金之意思表示並未合致，買賣契約亦不成立。是以上訴人為抵銷之抗辯並無理由。爰依兩造訴訟上之和解及替代給付之法律關係，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人155 萬9,278 元及自87年11月3 日起（嗣於本院減縮自93年12月30日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢願供擔保請求宣告假執行。
二、上訴人則以：兩造確曾於83年7 月21日成立訴訟上之和解，上訴人同意將高雄縣○○鄉○○段379 、380 地號土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予被上訴人，其後，因上開土地遭部分徵收，上訴人因而領得土地補償費311 萬8,556 元，惟被上訴人曾於80年間向上訴人購買系爭土地，上訴人並已依被上訴人之指定而將系爭土地移轉登記予被上訴人之女孫淑慧，然被上訴人迄今仍未給付依當時市價計算之系爭土地買賣價金255 萬5,889 元予上訴人，上訴人自得以系爭土地之買賣價金與所應給付予被上訴人之土地補償費155 萬9,
278 元互為抵銷等語資為抗辯。
三、上訴人並於原審反訴主張：坐落高雄市○○區○○段734 及
735 地號土地係兩造及乙○○共有，應有部分均為3 分之1，嗣因被上訴人表示如在該土地上建築房屋，土地會比較好賣，待房屋出售後，土地價金再由兩造及乙○○均分，而請求上訴人及乙○○出具使用土地同意書，以申請建築執照興建房屋。惟房屋興建完成後，被上訴人於80年6 月間至上訴人處表示不願將房屋出售，而請求上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人，土地價錢照移轉當時之市價計算。上訴人乃當場表示同意，而由被上訴人辦理過戶相關事宜，被上訴人即將之直接移轉登記予其女孫淑慧。詎被上訴人迄今仍未給付系爭土地之買賣價金，而上訴人所出售予被上訴人之系爭土地於80年間之市價為255 萬5,889 元，將之與上訴人所應給付被上訴人之土地補償費155 萬9,278 元及自87年9 月24日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息抵銷後，仍有剩餘上訴人自得請求此剩餘之數額192 萬9,335 元。退而言之，縱認兩造就系爭土地之買賣契約，因價金部分未達意思合致而無效，上訴人仍為系爭土地之所有權人自得請求被上訴人返還系爭土地。惟查系爭土地已移轉予孫淑慧，被上訴人即不能返還而屬給付不能。又被上訴人就系爭土地係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人亦得依民法第
226 條第1 項及不當得利法律關係之規定，請求上訴人賠償損害。爰提起反訴，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人192 萬9,335 元及自87年9 月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡反訴訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人對此反訴部分則以坐落高雄市○○區○○段734 、
735 、707 、1329、1329之1 地號土地及坐落1329之1 地號土地上建物即門牌號碼高雄市○○○路○○○ 號之木造平房，均屬兩造之父孫建之遺產，由兩造及乙○○共有，應有部分均為3 分之1 。兩造及乙○○於72年間達成協議，由被上訴人取得高雄市○○區○○段734 、735 地號土地，其餘土地及房屋則由上訴人與乙○○共有，上訴人即依此互易協議，於80年6 月7 日將系爭土地移轉登記予孫淑慧。況上訴人與乙○○早已將高雄市○○區○○段1329、1329之1 地號土地及前揭木造平房出售予訴外人鄭清益，足徵兩造及乙○○間有互易協議存在。再者，縱令兩造就高雄市○○區○○段73
4 、735 地號土地曾談及買賣，然兩造間就買賣價金之意思表示並未合致，故買賣並未成立等語資為抗辯。
五、本件原審對於兩造之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人
155 萬9,278 元及自87年11月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢上訴人之反訴駁回。㈣反訴訴訟費用由上訴人負擔，並依兩造之陳明，就被上訴人勝訴部分，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付部分及假執行之宣告，暨駁回上訴人後開第3 項之請求部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人應給付上訴人115 萬7,786 元及自87年
9 月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行，被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回（利息減縮自93年12月30日起算）。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（本件上訴人反訴請求逾115 萬7,786 元本息部分，經原審為上訴人敗訴判決後，上訴人就此敗訴部分，未提上訴，已確定在案）。
五、兩造不爭執之事項如下，並有原法院83年度重訴字第194 號和解筆錄、土地登記謄本、律師函影本附卷可稽，堪予採信：
㈠兩造曾於83年7 月21日在原法院83年度重訴字第194 號訴訟
訟中成立和解，上訴人同意將高雄縣○○鄉○○段379 、38
0 地號土地所有權應有部分各2 分之1 移轉登記予被上訴人。上訴人於將該土地移轉予被上訴人前，該土地經政府為部分徵收，於87年11月2 日登記為國有，上訴人因之共領有土地補償費共311萬8,556元。
㈡兩造於66年間就兩造父親孫建之遺產為協議分配時，曾經約
定高雄市○○區○○段734 、735 地號土地由兩造及乙○○按應有部分3 分之1 共有。
㈢上訴人已於80年8 月5 日以買賣為原因，移轉苓洲段734 、
735 地號土地所有權應有部分3 分之1 予被上訴人之女孫淑慧。
㈣上訴人於73年5 月28日出具土地使用同意書給被上訴人申請
於系爭土地上建屋，並於73年11月27日建築完成建號為2373號。
㈤80年間，被上訴人就苓洲段734 、735 地號土地對乙○○主
張有互易關係，請求乙○○移轉該土地所有權3 分之1 ，經最高法院84台上字第1084號判決被上訴人敗訴確定。
七、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人請求上訴人給付土地徵收補償費155 萬9278元有無理由？㈡兩造就上訴人所有坐落高雄市○○區○○段734 、735 地號土地所有權應有部分3 分之有無買賣關係存在？㈢兩造間就系爭土地如有買賣關係存在，則被上訴人應給付上訴人之買賣價金為何？㈣兩造間就系爭土地如無買賣關係存在，上訴人得否以所有權人之地位，依給付不能之損害賠償及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於系爭土地之價金，並於抵銷其應返還被上訴人之土地補償費155 萬9278元後，請求給付其餘額115 萬7786元？
八、被上訴人請求上訴人給付土地徵收補償費155 萬9278元有無理由？兩造曾於83年7 月29日在原法院83年度重訴字第194 號民事訴訟中成立和解，上訴人同意將高雄縣○○鄉○○段379 、
380 地號土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記於被上訴人。惟於上訴人將上開土地移轉登記予被上訴人前，上開土地經政府為部分徵收，於87年11月2 日登記為國有，上訴人因之共領有土地補償費311 萬8556元等事實，有原法院83年度重訴字第194 號民事和解筆錄，高雄縣鳥松鄉公所94年1 月13日鳥鄉建字第0940000477號函所檢送之徵收土地暨補償清冊附卷可稽（見原審卷第5 頁至第7 之1 頁、第13頁至第19頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實，已如前述，又上訴人迄未將該土地補償費2 分之1 即155 萬9278元給付被上訴人，經被上訴人於93年12月21日委請律師以存證信函催告上訴人於函到7 日內給付，而該存證信函已於93年12月22日送達上訴人等情亦有存證信函及雙掛號回執各1 份在卷足憑（見原審卷第8 頁、第9 頁）惟上訴人仍未給付，是被上訴人依前揭和解筆錄及替代給付之法律關係，請求上訴人給付土地補償費155 萬9278元及自93年12月30日至清償日止之法定遲延利息，即屬有理由，應予准許。
九、兩造間就上訴人所有坐落高雄市○○區○○段734 、735 地號土地所有權應有部分3分之1有無買賣關係存在？㈠按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對
於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示須一致，否則其契約即難謂已成立（參閱最高法院69年台上字第1710號判例）又當事人主張有利於己之事實者就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。
㈡本件上訴人固主張被上訴人於80年間向其購買系爭土地時，
雙方即約定買賣價金按市價計算云云，並舉證人即其配偶甲○○於本院證述：「80年6 月3 日晚上，丁○○來我家要求我先生將他的持分登記給他……我先生說要以市價算給我們，他說先登記完後，改天再拿錢過來，要我先生蓋章」等語，且提出甲○○所書寫之字條1 張為證（見本院卷第44頁、第46頁）。然為被上訴人所否認，經查被上訴人於其另案訴請乙○○等所有權移轉登記事件中，曾多次到庭證稱：「（問：何以將系爭土地登記給原告之女？）72年間3 兄弟以口頭約定土地買賣分成3 份，3 人約定在734 、735 蓋房子賣後再3 人平分，1329也賣後3 人平分……，1329於74年間也出賣了，現原告房子未賣出，自應將差額補給我。……我們
3 兄弟72年間口頭約定我將持分3 分之1 登記給原告，原告再以時價補償。」「72年3 人約定先由原告在734 、735 蓋房子待房子賣出後之價錢再3 人平分之，現原告不將房子賣出，應補足時價給我。79年我將自己持分3 分之1 登記給孫淑慧，是要原告補差額給我。」「……80年登記給孫淑慧，是原告打電話告訴我增值稅要變更，要我先將持分登記給原告，他要補差額給我。「（問：為何移轉系爭土地給孫淑慧？）80年間丁○○到我家來找我，叫我登記給他，以後大家再來算。」等語（見原法院80年度訴字第1600號民事卷第15
0 頁、第151 頁、第158 頁、本院81年度上字第413 號民事卷第195 頁）。嗣上訴人於本件原審則陳稱：「原告拿買賣登記文件要我蓋印章，我要他算價金給我，原告表示以後再算，一直到現在還沒有與我算，當初我要原告照市價給我。」，「當初原告到我家要求我將土地登記予原告女兒，並說先辦登記，價格以後再算，我有表示說要以市價算給我，原告說以後再算。」等語（見原審卷第43頁、第199 頁），是被上訴人於80年間要求上訴人先將系爭土地先辦移轉登記予孫淑慧時，雖上訴人表示以市價計算系爭土地之價格而為給付，然被上訴人則表示以後再算等情，應無疑義。則證人甲○○到庭所為上開證詞，核與上訴人前揭陳述不符應無足採信，且證人甲○○所提親寫之「80年6 月3 日晚，苓雅二路崎零地鄭慶松隔壁，三兄弟共有改為進山，剩3 坪不足，登記給孫淑慧」等語之字條，亦不足據以證明兩造於當時有以市價為出售系爭土地價格之合意。至於上訴人所舉證人即兩造之兄乙○○雖到庭證據：「關於734 、735 號土地鄰地所有權人鄭慶祥要買38萬元，丁○○反對，他說如果蓋房子之後可以賣得更高的價錢，為了方便起見，我們就同意，甚至把所有權狀交給他，方便他人來看的話，有所證明。」「建築的資料，是由丁○○支出，不過該房地出售之後可以優先扣除資金及費用，剩餘的土地價款再把價錢分給我們」等語，惟此亦與上訴人前揭所稱各節不符，且果若兩造及乙○○為734 、735 地號賣得更好價錢，而同意被上訴人於該土地上建屋，俟房地出售後，先由被上訴人扣除房屋建築費用後，再將其餘土地款平分予兩造及乙○○，則上訴人僅須於房地出售後，逕將系爭土地所有權移轉予承購者即可，兩造實無於系爭房地出售前，由上訴人先將系土地所有權移轉登記予孫淑慧之必要。是乙○○之上開證詞亦不足採為上訴人有利之證據。又上訴人復未能提出其他證據以實其說，上訴人主張兩造約定以市價為系爭土地之買賣價格云云，即不足採信。兩造就屬買賣系爭土地契約必要之點之價金部分之意思表示既未合致，揆諸首開說明，兩造間之買賣契約即難謂已成立。
㈢至於被上訴人雖另主張坐落高雄市○○區○○段734 、735
、707 、1329、1329之1 地號土地及坐落1329之1 地號土地上之木造平房均屬兩造之父孫建之遺產，由兩造及乙○○共有，共有應有部分均為3 分之1 ，嗣兩造及乙○○達成協議（訴人係由乙○○代理），由被上訴人取得前揭734 、735地號土地，其餘前揭土地及房屋則由上訴人與乙○○共有，上訴人係依此互易協議，於80年6 月7 日將系爭土地移轉登記予孫淑慧，兩造係互易契約關係云云。然已為上訴人所否認。經查被上訴人於原審陳稱：「是被告（即上訴人）贈與給我女兒孫淑慧，至於為何要贈與，要問被告才清楚」等語，且依原審卷附系爭土地之登記申請書記載，登記原因係載明「買賣」而非「互易」（見原審卷第43頁、第109 頁）又被上訴人於80年8 月20日致乙○○之存證信函亦載稱：乙○○未經丁○○（即被上訴人）同意，於74年間將1329、1329之1地 號土地擅自盜賣，價款私吞入己。66年間，監守自盜，將707 地號土地擅自辦理繼承登記為單獨所有，乃以存證信函請求，就盜賣共有土地部分，以80年7 月1 日後公告之地價賠償，擅自辦理單獨所有土地部分，移轉其中3 分之1為丁○○名義，俾免訟爭而保和協等語，此有經被上訴人不爭執之存證信函1 份附於原法院80年度訴字第1600號民事卷可憑（見本院卷第52頁背面），此均與被上訴人前揭主張不符。又證人乙○○於本院亦到庭證稱：沒有成立所謂的互易契約，因為這些土地的面積與價值相差太遠，所以無法交換，等語（見本院卷第147 頁），參以被上訴人於80年間就苓洲段734 、735 地號土地對乙○○主張有互易關係，請求乙○○移轉該土地所有權3 分之1 等事件，亦經原法院80年度訴字第1600號、本院81年度上字第413 號、83年度上更㈠字第32號、最高法院84年度台上字第1084號判決被上訴人敗訴確定，此有上開民事判決在卷足憑（見本院卷第48頁至第68頁）等事實，足徵被上訴人主張上訴人係依互易協議於80年
6 月7 日將系爭土地移轉登記予孫淑慧云云，尚屬無據，不足採信。惟被上訴人所為互易之主張雖不足採信，然亦難據而為上訴人主張係買賣契約之有利認定，應無疑義。
十、兩造間就系爭土地如有買賣關係存在，則被上訴人應給付上訴人之買賣價金為何？查兩造間就系爭土地並未成立買賣契約已如前述，是被上訴人尚無給付上訴人買賣價金之義務，是其買賣價金究為若干，即毋庸費詞贅述，併此敍明。
十一、兩造間就系爭土地如無買賣關係存在，上訴人得否以所有權人之地位依給付不能之損害賠償及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於系爭土地之價金，並於抵銷其應返還被上訴人之土地補償費155 萬9,278 元後，請求給付其餘額115 萬7,786 元。
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
民法第767 條第1 項固定有明文。惟必係物之所有權人，始有此物上請求權至明。查上訴人於80年6 月7 日即將系爭土地移轉登記予孫淑慧已如前述，是上訴人自80年6 月7 日起即非系爭土地之所有權人甚明。從而上訴人主張因兩造間就系爭土地之買賣關係不成立，上訴人仍為系爭土地之所有權人云云，即屬無據。則上訴人以系爭土地已移轉予孫淑慧，被上訴人乃不能返還而為給付不能，上訴人係系爭土地所有權人，得請求被上訴人賠償相當於系爭土地之價金之損害云云，核屬無理由，不應准許。
㈡次按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之
利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。又不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任。民法第182 條第1 項、第183 條分別定有明文。查本件上訴人因信任被上訴人會以時價補償，而依被上訴人之指示，將其所有系爭土地移轉登記予被上訴人之女孫淑慧，但嗣因兩造就本件系爭土地之買賣價金未能合意，致買賣關係不成立，已如前述，則被上訴人應屬無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有損害之不當得利受領人應無疑義。惟被上訴人於受領該不當得利（即未付出系爭土地價金，而得指示上訴人將系爭土地逕予登記予其女孫淑慧之利益）時，並不知無法律上之原因（即不知兩造嗣後就買賣價金未能合意，致買賣關係不成立），而被上訴人所受對系爭土地所有權之利益，已因贈與其女孫淑慧（即指示上訴人將系爭土地所有權直接登記予孫淑慧）致已不存在，揆諸上開規定，被上訴人免負返還或償還價額之責任，而應由孫淑慧於被上訴人所免返還義務之限度內，負返還責任。是上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還相當於系爭土地之價金之不當得利，亦屬無理由，不應准許。
㈢綜上，兩造間就系爭土地並無買賣關係存在，上訴人依給付
不能之損害賠償及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於系爭土地之價金255 萬5,889 元，並於抵銷其應返還被上訴人之土地補償費155 萬9,278 元之餘額115 萬7,786元（上訴人於原審主張為192 萬9,335 元），即屬無理由，不應准許。
十二、綜據上述，上訴人因曾於83年7 月21日與被上訴人達成訴訟上和解，同意將高雄縣○○鄉○○段379 、380 地號土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予被上訴人，而負有將上開土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予被上訴人義務，惟上開土地於辦理移轉登記前遭政府部分徵收，並於87年11月2 日登記為國有，由上訴人領得土地補償費311 萬8,556元，則其中半數之土地補償費155 萬9,278 元即屬上訴人於其所負債務陷於給付不能之代替利益，被上訴人請求上訴人給付，自屬有據，從而被上訴人依和解筆錄及替代給付之法律關係，請求上訴人給付155 萬9,278 元及自93年12月30日（即於上訴人93年12月22日接獲被上訴人所發催告函7 日後）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，即為有理由，應予准許。上訴人反訴主張兩造間就系爭土地之買賣關係成立，上訴人得請求給付系爭土地之價金，於抵銷上訴人應給付被上訴人土地補償費155 萬9,278 元後之餘額115 萬7,786 元，如認買賣關係不成立，上訴人亦得依給付不能之損害賠償及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於系爭土地之價金於抵銷其應給付被上訴人土地補償費後之餘額115 萬7,786 元，均為無理由，不應准許，從而原審判命上訴人應給付被上訴人155 萬9,278 元及自93年12月30日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並駁回上訴人之反訴，且就被上訴人勝訴部分，依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敍明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 22 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 楊富強法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 8 月 24 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
wfq