臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第151號上 訴 人 信福營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
楊申田律師蘇瑛婷律師楊譜諺律師被上訴人 寶緯工業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 洪錫鵬律師上列當事人間因請求返還保證金事件，對於民國95年7 月31日臺灣高雄地方法院94年度訴字第3127號第一審判決提起上訴，本院於96年11月27日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰伍拾萬元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔六分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國91年12月19日與伊簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定由伊承攬「興達灰塘興建室內煤場工程」之鋁窗製作及安裝工程，工程總價為新台幣（下同）1020萬元，及就工程期限約定伊於經上訴人通知後，立即配合施工，並按照上訴人與業主之工程進度如期完工。上訴人於簽約時交付伊定金200 萬元，伊並同時簽發未載發票日，面額200 萬元之支票1 紙，作為定金之擔保，及未載發票日，面額100 萬元之支票1 紙，作為履約保證金（以下合稱系爭支票）。詎伊於簽約後一直未接獲上訴人進場施作鋁窗工程之通知，乃先後於93年8 月23日、同年10月6 日催告上訴人告知施工日期，而未獲回應，且上訴人與業主即台灣電力股份有限公司興達施工處（下稱台電公司）間之工程承攬契約，業經台電公司終止，已無從通知伊施工，伊乃於94年7 月13日向上訴人解除系爭合約，惟上訴人仍將系爭支票兌現。爰依不當得利之規定，請求上訴人返還系爭支票票款計300 萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，暨陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行。
二、上訴人則以：依系爭合約就工程期限之約定，被上訴人實際進場施工之確切日期，悉依伊審酌整體工程進度後通知進場之日期為準，在伊通知被上訴人進場施工前，系爭合約仍然存續，被上訴人不得片面通知解約。且於被上訴人解約前，伊業於94年6 月21日及同年7 月8 日，通知被上訴人備妥足額施工材料並告知指定之備料倉庫地點，以供伊會同業主台電公司清點數量及採樣送驗，被上訴人均未依約履行，已屬給付遲延，而伊與業主台電公司間之承攬契約，與系爭契約各自獨立，亦不因前者終止而影響系爭合約之履行，故被上訴人解約並不合法。則伊在被上訴人給付遲延之後，在系爭支票上填載發票日並為提示兌現，自屬有據等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決其全部勝訴，並為附條件准、免假執行之宣告。上訴人聲請不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：
⒈系爭工程為鋁窗製作及安裝工程，工程總價1020萬元，上訴
人於簽約時交付被上訴人定金200 萬元，被上訴人並簽發系爭支票予上訴人，其中面額100 萬元支票作為履約保證金，面額200 萬元支票為定金之擔保。
⒉兩造就系爭工程之工程期限並未訂有確切之日期，僅於合約
第6 條約定：乙方（即被上訴人）須於簽訂合約之日起確實積極籌劃，一經甲方（即上訴人）通知應立即配合施工，並按照甲方與業主之工程進度如期完工。
⒊被上訴人於簽約後因未接獲上訴人進場施工之通知，於93年
8 月23日以存證信函催告上訴人告知進場施作之日期，及於93年10月6 日以存證信函催告上訴人於15日內准許進場施工，否則即解除契約。上訴人並未於期限內通知被上訴人進場施作，且業主台電公司業於93年11月4 日終止與上訴人間之興達灰塘興建室內煤場工程合約。被上訴人嗣於94年7 月13日以存證信函通知上訴人解除系爭合約。
⒋上訴人先後於94年6 月21日及同年7 月8 日，以存證信函通
知被上訴人依約備妥足額施工材料，並告知指定之備料倉庫地點，以備上訴人與業主進行清點數量及採樣送檢。
⒌上訴人以被上訴人之解約不合法及未能限期履約為由，於94年8 月23日兌現被上訴人簽發之系爭支票。
⒍被上訴人依約應提送業主審核之文件及計算書，於93年4 月19日始經業主台電公司通知送審通過。
㈡兩造爭執事項為：
⒈被上訴人主張上訴人已無法受領工作之給付，及依民法第
507 條規定，解除系爭契約，是否發生解除之效力？⒉被上訴人是否違反系爭契約第17條，應於契約訂定後30日內
，完成送審文件及計算書依業主規範送審通過之約定？其違反之法律效果為何？上訴人是否得據以兌現系爭2紙支票？⒊被上訴人是否應依上訴人94年6 月21日、7 月8 日之催告，
備妥足額施作材料並告知備料倉庫？被上訴人是否已依催告履行？上訴人是否得因被上訴人未為履行，而兌現系爭2 紙支票？⒋被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人返還系爭2 紙支票
票款計300 萬元，是否有理由？
五、茲就兩造爭執事項，論述如下：㈠按民法第507 條規定，工作需定作人之行為始能完成者，而
定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。系爭契約於91年12月19日簽訂，其工期依合約第6 條約定，「一經上訴人通知應立即配合施工，並按照上訴人與業主之工程進度如期完工」，即被上訴人關於合約之履行，除須經上訴人通知後立即配合施作外，尚須按照上訴人與業主之工程進度如期完工，則其承攬之目的，不僅在對上訴人提供工作物，且其工作項目係為配合完成上訴人對業主承攬之工作，即完成興建室內煤場工程其中之鋁窗安裝工作，自應於上訴人完成相對之主建物結構工程後，始得接續進場施作。經查：
⒈依業主台電公司函覆原審法院所附與上訴人間簽訂之「興達
灰塘興建室內煤場工程」工程採購承攬契約（下稱系爭工程採購承攬契約）所示，系爭工程屬其中之「土建工程」部分（原審卷121 、133 頁），及依所附經上訴人印章認可之「施工總預定進度表（93.3.22 版）」顯示，該室內煤場工程之土建部分各期工程，佔全部工程之77% ，最遲之完工期限為93年7 月29日，惟上訴人迄93年7 月僅完成60.131% ，且該月份僅有部分工作進度，同年8 月以後則完全停工，就全部工程進度觀之，93年7 月上訴人之累計實際進度百分比僅為61.43%，較之預定進度百分比90.929% 落後甚多，顯然上訴人確有如台電公司函稱「93年7 月19日以後即全面停止施作」、「工程進度嚴重落後」之情，並經台電公司於93年11月2 日會議中以上開原因通知上訴人終止系爭工程採購承攬契約，及於同年月4 日另發函終止（原審卷60頁，153 至15
6 頁）。⒉上訴人於93年8 月以後，實際上已無繼續履行系爭工程採購
承攬契約，已如上述，其復未證明在此之前，工程進度已達於被上訴人可進場安裝鋁窗之階段，並曾通知被上訴人確定可進場施作之日期，足認其於93年8 月以前並未履行定作人之協力義務。而被上訴人於93年8 月23日以存證信函催告上訴人告知進場施作之日期，及於93年10月6 日以存證信函催告上訴人於15日內准許進場施工，否則即解除契約，上訴人並未於期限內通知被上訴人進場施作，且業主台電公司嗣於93年11月4 日終止系爭工程採購承攬契約，為兩造所不爭執，則上訴人於系爭工程採購承攬契約終止後，實際上已無從履行其定作人之協力義務，致被上訴人無從提出其給付。至於被上訴人於92年11月13日對上訴人發函，僅表示預計於92年12月開始安裝，並未確定通知進場施作日期；93年10月11日通知被上訴人應依約配合施工，其時上訴人實際上既未繼續進場施作，被上訴人無可供安裝鋁窗之對象，無從配合施工，且上訴人亦未特定應進場之日期，是該2 件函文均不足以證明上訴人係在履行其定作人之協力義務，上訴人據以辯稱在被上訴人解約前曾通知被上訴人進場云云，核無可採。⒊再者，據上訴人與台電公司93年11月2 日工程履約協調會議
紀錄及同年月4 日台電公司存證信函記載，台電公司係以上訴人工程進度落後逾30% 為由，依系爭工程採購承攬契約第18條、第23條約定，對上訴人終止契約，同時表示上訴人應就符合契約付款項目提出證明，並配合公正第三人進行現場清點、丈量、工程款結算。及系爭工程採購承攬契約第18條第1 項約定，如上訴人工程進度落後情形嚴重者，台電公司得依本契約第23條規定以書面終止契約；第23條第2 項約定如上訴人無法繼續或拒絕履行本契約者，台電公司得終止契約，且無如同條第1 項就剩餘在場未用材料、已訂購未到場材料，得按約定價格收購或補償之約定（原審卷66、68頁），並經台電公司於94年12月7 日函覆上訴人稱：本工程終止契約之原因，本處主張係因貴商進度嚴重落後，故依承攬契約第23條第2 項辦理；貴公司函述「鋁擠型、高膜厚表面處理」，並未於93年11月2 日（終止契約）前赴廠辦理檢驗材料等作業，成品亦未完成，所求函請本處派員前往寶緯公司勘驗鋁門窗材料事項依約無據（原審卷183 、184 頁）。故而，台電公司依契約第23條第2 項約定終止系爭工程採購承攬契約，原無須就剩餘在場未用材料、已訂購未到場材料，按約定價格收購或補償之，且台電公司於終止時所同意清點、結算者，亦以符合契約付款項目，及契約終止前已經進廠並辦理檢驗之材料為限。則被上訴人承攬之工作，於台電公司終止系爭工程採購承攬契約前，既未經上訴人通知而未進場，自非屬上訴人得請求台電公司計價之項目。從而，上訴人先後於94年6 月21日及同年7 月8 日通知被上訴人依約備妥足額施工材料，並告知指定之備料倉庫地點，以備上訴人與業主進行清點數量及採樣送檢，非屬於系爭合約之履行內容（即材料進場後由業主驗收合格，並於現場完成鋁窗安裝），或於系爭工程採購承攬契約終止後，配合業主指示之行為，被上訴人並無履行之義務，被上訴人未為履行，尚不構成違約，且非得據此認上訴人係履行其定作人之協力義務。⒋上訴人經被上訴人定期催告，未履行其定作人之協力義務，
致被上訴人無從確定進場日期，而依約製作並提出安裝鋁窗，乃於94年7 月13日以存證信函通知上訴人解除系爭合約，合於契約約定及民法第507 條之規定，應認已生解除契約之效力。
㈡次按民法第250 條第2 項後段規定，當事人約定如債務人不
於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。即懲罰性質之違約金。違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法院61年台上字第2922號判例參照）。又雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院42年台上字第497 號判例參照）。上訴人主張：當時對被上訴人是否有履約能力存疑，經被上訴人保證可在30日內送審通過，否則願意受罰，乃於第17條約定未如期通過送審時，可以兌現被上訴人簽發之系爭2 紙支票，作為損害賠償，係懲罰性違約金性質；被上訴人則以：上訴人於二審始為此抗辯，應不許其提出；且係因業主延宕而延誤送審通過期間等語置辯，經查：
⒈按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，固為民事訴
訟法第447 條第1 項前段所明文，惟上訴人對於被上訴人之違約金債權如已發生，即屬獨立存在之債權，非僅單純之防禦方法，如不許其於本件提出主張，顯失公平，且係就有權兌現系爭支票之防禦方法為補充，依同項第3 、6 款之規定，應認上訴人仍得於本院提出為防禦。
⒉系爭合約第17條為「賠償條款」，約定雙方簽訂本合約迄30
天內止，被上訴人送審文件及計算書未能依業主（台電）規範要求通過審核，被上訴人同意退還所開立之訂金20%L/C，並同意上訴人兌現被上訴人開立公司銀行之本票（總數加計5%之利息）及履約保證金本票。該條款限制被上訴人應於合約簽訂之日起30日內完成文件及計算書之送審，否則即應同意上訴人兌現其所簽發之銀行本票，即系爭2 紙本票，以為賠償，核其約定應屬懲罰性違約金性質。而被上訴人依約應提送業主審核之文件及計算書，於93年4 月19日始經業主台電公司通知送審通過，為兩造所不爭執，則被上訴人確已違反合約第17條之約定，應賠償上訴人違約金。
⒊又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，亦為民
法第252 條所明文。當事人約定契約不履行之違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號判例參照）；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。被上訴人主張其於簽約後15日內即提出應送審之文件、計算書等資料，係台電公司延誤審核等語。據台電公司函覆資料顯示，上訴人最初提出鋁門窗工程計畫書及鋁百葉窗結構計算書等資料，係於92年8 月4 日，距兩造簽約日已8 個月餘，其後固經台電公司多次針對缺失通知補充及修改，迄93年4 月19日始通過審查（本院卷第16
7 至177 頁），惟參以上訴人並未證明上開資料係因被上訴人延誤始於經過8 個月餘後提出台電公司，且上訴人稱係因對被上訴人履約能力存疑始為該賠償條款之約定，及鋁窗工程屬於上訴人履行系爭工程採購承攬契約之後階段工程，台電公司於系爭工程採購承攬契約對於鋁窗部分之工程，亦未要求上訴人提出施工詳圖及計算書之通過審查期限，僅約定於經台電核可後，方可製造施工（原審卷121 頁）等情，堪認被上訴人遲誤送審文件等通過審核期間，尚未對上訴人造成嚴重損害，又施工詳圖及鋁百葉窗之抗風壓、自由空間比率等之計算書等，關係系爭合約之施工品質甚大，併參酌兩造就履約保證金之金額僅約定為100 萬元，本院認其約定違約金300 萬元，已達系爭工程款之3 成，核屬過高，應予酌減為50萬元，始屬相當。從而，上訴人抗辯其兌現之票款為違約金之性質，就其中50萬元部分為有理由，其餘部分，尚屬無據。
㈢上訴人於94年6 月21日、7 月8 日先後催告被上訴人備妥足
額施作材料、告知備料倉庫，其時被上訴人因上訴人已遭台電公司終止其承攬契約，實際上無從依系爭合約履行鋁窗之安裝，且被上訴人依系爭合約應履行之承攬工作，係經通知後備料、加工製作鋁窗，及現場完成安裝鋁窗，並依完成之每樘鋁窗計價，上訴人催告之內容不能使被上訴人依約完成承攬之工作，被上訴人尚無履行之義務，已如上述，是上訴人自不得因被上訴人未為履行，而主張構成違約事由、兌現系爭2 紙支票。
㈣被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人返還系爭2 紙支票
票款計300 萬元，是否有理由？按民法第179 條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。被上訴人主張兩造間系爭合約已經解除，其交付系爭支票之法律上原因已不存在，上訴人應予返還已兌領之票款300 萬元；上訴人則以被上訴人有違約事由，其得依契約約定兌現系爭支票，就200 萬元定金部分，亦得請求被上訴人加倍返還，或依民法第259 條規定請求返還等語置辯。經查：
⒈就系爭面額100 萬元支票部分，依系爭合約第20條約定，係
作為履約保證金，於被上訴人有違約事由時作為賠償之用，被上訴人因有合約第17條之違約事由，應賠償上訴人50萬元違約金，已如上述，則上訴人即得就該100 萬元履約保證金其中50萬元行使權利，就其餘50萬元票款部分，則無法律上原因而受領，應予返還被上訴人。系爭面額200 萬元支票部分，則係擔保上訴人交付予被上訴人之200 萬元定金，依其性質，於被上訴人應返還定金時，上訴人原得予以兌現以代定金返還之請求，惟如上訴人有可歸責之事由，致契約不能履行時，依民法第249 條第2 款規定，不得請求返還定金，其將該定金支票予以兌現，即無法律上原因，應返還所受利益予被上訴人。
⒉次按所謂定金，係指當事人之一方為確保其履行契約而交付
他方之金錢而言。違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定（最高法院95年度台上字第2883號判決參照）。而民法第249 條第2 、3 款雖僅就履行不能而為規定，於給付遲延或受領遲延不適用之，但因給付遲延或受領遲延致履行不能時，仍在適用之列（最高法院28年滬上字第239 號判例參照）。又第507 條第2 項規定，定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。則承攬人於解除契約後，並不妨礙其損害賠償之請求。系爭工程採購承攬契約因上訴人工程進度嚴重落後，經台電公司20次催告趕工，惟工程進度落後仍持續擴大，且上訴人最後僅於93年7 月1 日及同年月19日計出工10名模板工人施工，此後即全面停止施作，迄93年11月4 日由台電公司書面通知上訴人終止契約，有台電公司函文及所附工程承攬採購契約暨附件之施工總預定進度表、催告函文、工程履約協調會議紀錄、終止函等可稽（原審卷第60至156 頁），則上訴人因遭台電公司終止契約，於被上訴人93年10月6 日催告其通知確定之進場施工日期前，實際上已無從履行對被上訴人之系爭合約，並致被上訴人無從提出工作物之安裝，而有可歸責之事由，按之民法第249 條第2 款之規定，即不得請求被上訴人返還所交付之定金200 萬元，換言之，被上訴人得對上訴人主張該定金金額之損害賠償債權，且此損害賠償債權於被上訴人對上訴人解除系爭合約前，已獨立發生，依民法第507 條第2 項規定之旨，於被上訴人解除系爭合約後，仍得行使。故而，上訴人兌現被上訴人簽發之系爭200 萬元支票，並無法律上原因，其所辯被上訴人有違約事由云云，核無足採。
⒊從而，被上訴人主張上訴人兌現取得系爭300 萬元票款為無
法律上原因，請求返還，就其中250 萬元部分為有理由，其餘50 萬元部分，尚屬無據。
六、綜上，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人返還兌領系爭支票之票款，於250 萬元及自95年1 月4 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊、防禦，與終局判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
書 記 官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。