臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第164號上 訴 人 統合營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林石猛律師
張競文律師複 代理人 李佳冠律師被 上訴人 合建營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 郭季榮律師上列當事人間請求返還保固金事件，上訴人對於民國95年7 月31日臺灣高雄地方法院94年度訴字第1601號第一審判決提起上訴，本院於96年5 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰陸拾捌萬伍仟肆佰伍拾元，及自民國95年7 月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人以新台幣捌拾玖萬伍仟元，為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人以新台幣貳佰陸拾捌萬伍仟肆佰伍拾元，為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人曾於民國87年間與訴外人乙○○簽訂專案經理協議，由乙○○擔任被上訴人向國防部軍備局工程營產中心南部地區工程處（下稱業主）承攬之「網寮南營區旅部大樓暨營連兵舍四棟等土木工程」（下稱網寮旅部工程）、「網寮南營區餐廚四棟土木工程」（下稱網寮餐廚工程）之專案經營管理人，約定由乙○○依序保證盈餘新台幣（下同）500 萬元、200 萬元與被上訴人外，其餘盈虧則由乙○○負責，並約定上開工程之工程保固金由雙方各負擔50 %，保固期限均至92年3 月8 日為止，而乙○○依約應負擔之工程保固金共268 萬5450元，已由被上訴人自上開網寮旅部及餐廚工程乙○○應得利潤中扣繳與業主（下稱系爭保固金）。詎被上訴人於上開工程保固期滿向業主領回保固金後，卻未將系爭保固金返還與乙○○，嗣乙○○已將系爭保固金債權全數讓與上訴人，並於94年3 月3 日經原審法院公證處公證在案，並已通知被上訴人，爰依乙○○與被上訴人間之約定及債權讓與法律關係，請求被上訴人給付系爭保固金本息，原審為上訴人敗訴判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人如主文第2 項所示本息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：其與乙○○確於前揭時間簽訂上開網寮旅部及餐廚工程之專案經理協議，並約定工程保固金由雙方各負擔50 %，已由被上訴人自乙○○應得之工程利潤中扣除系爭保固金，系爭保固金亦已期滿由其領回。然因乙○○另於88年間與被上訴人簽訂專案經理人協議書，擔任被上訴人所承攬之網寮南營區休閒中心暨附屬設施建築工程（下稱網寮休閒中心工程）之專案經理人，保證被上訴人可自該工程獲利
300 萬元，因該工程總計虧損376 萬5538元，從而，被上訴人自得依民法第299 條之規定，對系爭保固金主張抵銷，準此，乙○○尚欠其108 萬餘元，已無債權可讓與上訴人，上訴人請求返還系爭保固金即無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張：被上訴人與乙○○於上開時地簽訂網寮旅部及餐廚工程專案經理協議，乙○○依約應支付之系爭保固金共
268 萬5450元，已由被上訴人自乙○○上開工程應得利潤中扣除繳付業主，且保固期滿系爭保固金已由被上訴人向業主領回等情，業據其提出上開專案經理協議書、保固金（誤載為保證金）通知書在卷（原審卷5 至8 頁）為證，且為被上訴人嗣後不爭，堪信為真。又其主張已自乙○○處受讓系爭保固金債權之事實，雖據其提出公證書、債權讓與同意書為證（同上卷9 至16頁），然為被上訴人以系爭保固金，業經以乙○○與其另案網寮休閒中心之虧損抵銷，乙○○尚積欠其108 萬餘元，已無系爭保固金債權可資讓與，上訴人請求系爭保固金即非有據等語置辯。是本件爭點乃：系爭保固金是否確因被上訴人以之與乙○○網寮休閒中心之虧損抵銷而不復存在一節。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又抵銷既足以使原已存在之債權消滅，則就該消滅事實，自應由主張抵銷者負舉證之責。此由最高法院48年度台上字第389 號執票人依票據法第19條第4 項之規定，行使利得償還請求權者，固應由執票人負舉證責任，惟發票人對於執票人主張之原因事實及票據之真正，並不爭執，而主張票款已因清償、抵銷等原因而消滅者，則舉證責任應由發票人負之判例意旨，亦採同一見解可參。本件被上訴人主張網寮休閒中心工程（含乙○○保證利潤300 萬元）共計虧損376 萬5538元（原判決誤為不包括上開保證利潤，故認虧損為676 萬5538元），已據其提出日記簿及工程請款單為證（原審卷67至80頁、168 至483 頁），且為上訴人不爭，然上訴人及乙○○既否認係以系爭保固金抵銷網寮休閒中心工程之虧損，參以乙○○與被上訴人所有多筆專案經理協議，有關各工程款進帳及支出等均經由被上訴人為之，並製有帳簿（其詳如後），則被上訴人自應就應返還與乙○○之系爭保固金，已於網寮休閒中心工程虧損中抵銷之事實舉證，方符舉證責任之分配。
五、證人李淑滿固證稱系爭保固金已於網寮休閒中心工程虧損中抵銷完畢，並提出編號316 號請款單、日記簿為佐（原審卷
66、80頁），然為上訴人及證人乙○○否認。查系爭保固金高達268 萬餘元，且被上訴人曾承攬多筆工程，有豐富之工程經驗，尤以其與乙○○間簽訂之工程專業經理協議，有多筆工程係同時段進行或先後密集進行，參以上開工程專業經理協議所承攬之工程，係由其具名向業主承攬、受領工程款，並由其支付各下游廠商或工人費用（縱認應經乙○○首肯或確認），再與乙○○計算盈虧，則衡之上開工程及會計、出納實務經驗，自無不就各工程帳簿詳為記載、保存之理，此由其提出為證之上開網寮休閒中心日記簿、請款單之各項記載均甚明確如後可證（原審卷67至80頁、168 至483 頁）。惟依該316 號請款單及日記簿最後一筆，係分別載為「由乙○○工程【盈餘內】轉入沖賬本工程淨損」、「由乙○○工程【盈餘】（保留）轉入沖帳」，且日記簿記載餘額為「０」，已與以「保固金」沖回之記載不同。查系爭保固金雖係自乙○○網寮旅部、餐廚工程中應得「盈餘」提出與業主，然既已改列為「保固金」之支出，何以未載明由乙○○應得或應退還與乙○○之「保固金」沖回，而載為「盈餘」？蓋該日記簿係依日期、憑單號數、摘要、收入金額、支出金額及餘額，逐筆載明，且就保固金、保留款、保證金、盈餘、虧損、轉入、沖回等明白標示，有該日記簿可稽，顯然對「盈餘」或「保固金」，已予明確區分，要無誤認或混淆情事。況系爭保固金僅268 萬餘元，又如何沖回休閒中心376萬5538元之虧損，使之餘額為「０」？雖李淑滿證以該日記簿僅係針對網寮休閒中心該案工程，於乙○○以系爭保固金沖回虧損後，以該案計乙○○尚積欠被上訴人108 萬餘元，會於其他帳簿內記載等語，然為乙○○否認，何況縱令因結案關係將該案餘額歸為「０」，然收入金額既只268 萬5450元，何以得記載收入金額376 萬5538元，此與一般記帳常態嚴重不符。參以被上訴人初於原審言詞辯論時，辯以系爭保固金為其繳納，乙○○並未繳付（原審卷38、46頁），後則於94年10月4 日以答辯狀抗辯李淑滿所製作之保固通知書（原審卷7 、8 頁）非真正，並否認系爭保固金係由網寮旅部、餐廚工程盈餘中提撥（同上卷48、49頁）。按高達268 萬餘元之系爭保固金，茍確已於他案中抵銷虧損，事涉被上訴人權益，當知之甚詳，何以不及時提出早已抵銷之抗辯，反而爭執系爭保固金權屬為誰，此與常情有違，足見沖帳抵銷網寮休閒中心虧損之盈餘，並非系爭保固金。
六、再者，依被上訴人自承網寮旅部、餐廚工程之保固期間於92年3 月8 日屆滿，此有各該筆錄及狀紙可憑（同上卷38、48、64頁），則於90年3 月10日日記簿及請款通知書，就上開乙○○工程款盈餘轉入沖帳之記載時，網寮旅部、餐廚工程之保固期間既尚未屆滿，何以被上訴人即願以該不確定之系爭保固金沖回虧損。雖李淑滿證以因乙○○答應保固由其負責，且當時乙○○尚有他工程在進行中，故同意先沖回云云，然姑不論已為乙○○否認。且當時網寮旅部、餐廚工程既有盈餘，為被上訴人不爭，則何以不直接自該盈餘中抵銷，較為方便又有保障，縱如李淑滿所證網寮旅部、餐廚工程於89年3 月8 日結案（同上卷109 頁），網寮休閒中心日記簿最後一筆係於90年3 月10日才製作，然李淑滿既不否認乙○○於原審提出之89年7 月7 日網寮、餐廚試算表、計算表為被上訴人電腦列印出來之資料，且所載「數額」無誤，僅同時證稱前提必須有工程請款單才可製作（同上卷124 至125頁），則上開資料既為被上訴人公司所掌控，被上訴人又未舉證遭乙○○非法盜印，依李淑滿所證，應認確為被上訴人列印之資料無訛。況該「數額」又屬正確，準此，當時網寮旅部、餐廚工程淨額（扣除他款）共尚有338 萬5428元，而被上訴人就該盈餘，除曾於89年7 月15日匯款88萬5428元與乙○○外，並未就其他差額已經給付舉證，是上訴人主張90年3 月10日日記簿所載由乙○○其他工程盈餘沖回，並非系爭保固金，而為上開盈餘等云云，即非純屬虛詞，否則依被上訴人與乙○○合作之工程甚多，又由其負責記帳，何以未能提出各該工程帳冊及核帳、匯款等支付資料供查。尤有進者，被上訴人另曾於90年4 月26日匯款78萬2169元與乙○○，有被上訴人不爭之存摺可稽（同上卷129 頁），則姑不論該款係何筆工程款，依其匯款日距上開90年3 月10日日記簿製作日僅約月餘，何以不以之與乙○○網寮休閒中心之虧損抵銷，反而，寧願就不確定之系爭保固金抵銷，又即令因於90年3 月10日作帳時即以保固金抵銷，亦非不得再就該78萬2169元，請求乙○○就系爭保固金中先為扣抵。
七、綜上，被上訴人或主張系爭保固金非自乙○○網寮旅部、餐廚工程盈餘中扣除給付與業主，或主張系爭保固金已由網寮休閒中心工程虧損中抵銷沖帳，然既仍於90年4 月26日匯款78萬2169元與乙○○，參以被上訴人與乙○○間有多筆合作之工程時段重疊或密集進行，衡之經驗，更無不予明確區分之理，凡此，均與一般工程記載帳目記載、會帳並確保自己債權之常情有間，所辯系爭保固金已經於網寮休閒中心工程虧損中抵銷等語，即不可信。末查，乙○○既將系爭保固金債權讓與上訴人，並已通知被上訴人，此為被上訴人不爭，且有公證書、債權讓與同意書（同上卷9 至16頁）為證。從而，上訴人依乙○○與被上訴人間系爭保固金債權、其與乙○○債權讓與契約，主張被上訴人應給付保固金268 萬5450元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年7 月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。
八、綜上所述，上訴人主張其已受讓乙○○對被上訴人之系爭保固金，並已通知被上訴人等語，為可取。被上訴人抗辯系爭保固金已自乙○○另筆網寮休閒中心工程中之虧損抵銷而不存在，其得執此對抗上訴人云云，為不可信。從而，上訴人本於乙○○與被上訴人間系爭保固金債權及債權讓與法律關係，請求被上訴人給付268 萬5450元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年7 月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰各酌定相當金額分別准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
九、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
書 記 官 鄭翠芬附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。