臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第16號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 康四評律師被上訴人 甲○○
20F訴訟代理人 賴玉山律師
邱佩芳律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年11月30日臺灣高雄地方法院94年度訴字第1570號第一審判決提起上訴，本院於95年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人原為「貝多金幼稚園」（下稱系爭幼稚園）負責人，兩造於民國93年11月9 日，就系爭幼稚園簽訂移轉經營契約（下稱系爭移轉經營契約），約定被上訴人應將系爭幼稚園經營權移轉於上訴人，移轉期間為7 年，並應使系爭幼稚園符合一切法規安檢（下稱安檢義務）、協助上訴人取得合法證照（下稱協助義務），而上訴人應支付被上訴人權利金新臺幣（下同）450 萬元（其中250 萬元已經付訖）。又系爭幼稚園使用之房屋及土地（下稱系爭房地）亦為被上訴人所有，兩造同時簽訂租賃契約（下稱系爭租賃契約），約定被上訴人應將系爭房地出租予上訴人，租賃期間同為7 年，上訴人應按月給付租金20萬元。詎經主管機關於94年4 月8 日到場評鑑時，指摘系爭幼稚園有如原審判決附表所示8 項缺失，而該缺失均係被上訴人未履行安檢義務、協助義務所致，屬可歸責於被上訴人事由，被上訴人自應負擔債務不履行損害賠償責任，賠償上訴人因而支出之修補費用160 萬元（上訴後減縮為90萬元）。再系爭移轉經營契約與系爭租賃契約為混合契約性質，二者具有相同法律效果，是被上訴人既應就經營權移轉部分負擔債務不履行損害賠償責任，就系爭房地部分，上訴人亦得主張減少每月租金10萬元，而上訴人前已給付被上訴人自93年11月起至94年3 月止共5 月之租金，故總計溢付50萬元，被上訴人自應返還等情。爰依民法第227 條第2 項、第347 條、第354 條第1 項、第359 條第1 項、第179 條規定，聲明：（一）被上訴人應給付上訴人210 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年7月15日起算至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。原審為其敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人140 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即94年7 月15日起算至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（上訴人就其敗訴判決全部聲明不服，嗣減縮上訴聲明如第
（二）項。）
二、被上訴人則以：系爭移轉經營契約前言已訂明：「... 甲方... 乙方一致同意轉移貝多金幼稚園之現狀經營權... 」、第5條 第6 項約定：「甲方所提供安全證照為證，由乙方乙○○簽收」、同條第8 項約定：「... 自民國93年11月9 日起貝多金幼稚園一切責任義務歸乙方負擔、備註欄更記明：
「證照合法完足取得」，由上訴人用印於下，且系爭幼稚園於93年10月12日經高雄市政府教育局會同消防局、監理處、工務局等相關單位實施安全檢查全部合格，有該局93年11月15日高市教三字第0930036734號函及附件可憑，其請求95年
5 月12日準備書狀附件一編號2 、3 、4 所示之消防、安檢費用即屬無稽。況既合意以現狀移交，且雙方洽商期間，上訴人即曾多次前往系爭幼稚園實地詳為了解，則依一般通念當知其設備不可能與新設幼稚園之設備相同，且上開附件一編號1 、5 、8 、9 、10所示部分，屬移轉經營後之經常性或自然耗損之維修費用，甚或如附件一編號12之2 、8 屬日常消耗品；附件一編號10為新添加設施。附件編號12、13維修費用等均與現狀移交之約定不合，乃上訴人竟要求與全新設備標準，並進而請求不完全給付損害賠償，即非有據。又系爭移轉經營契約既無何瑕疵，且片面請求減少租金亦非有據等語資為抗辯，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造於93年11月9 日，就系爭幼稚園簽訂系爭移轉經營契約，約定被上訴人應將系爭幼稚園經營權移轉於上訴人，移轉期間為7 年，而上訴人應支付被上訴人權利金
450 萬元（其中250 萬元已經付訖），又因系爭幼稚園經營權之移轉，兩造同時簽訂系爭租賃契約，約定被上訴人應將系爭房地出租予上訴人，租賃期間同為7 年，上訴人應按月給付被上訴人租金20萬元等情，為兩造不爭，且有兩造各自提出之系爭移轉經營契約書、系爭租賃契約書附卷（原審卷
9 至17頁、44至52頁）可憑。至上訴人主張被上訴人未依約履行安檢義務、協助義務等，導致未能通過高雄市政府教育局之94年評鑑，其因而受有不完全給付之損害90萬元及租金方面之瑕疵擔保損害50萬元，經催告未獲補正等情，固據其提出存證信函（原審卷18至26頁）、相片及損害憑證（94至
144 頁）、高雄市94年度幼稚園評鑑手冊（本卷132 至153頁）為證，然為被上訴人以上情否認。經本院協商後其爭點為：（一）被上訴人是否因上開安檢義務等之違反，致上訴人受有債務不履行之損害90萬元，而得依民法第227 條第2項請求90萬元本息？（二）上訴人是否因被上訴人應負瑕疵擔保責任，而得每月請求減少租金10萬元，進而得依不當得利法律關係請求返還50萬元本息？茲分述如下：
四、被上訴人是否因上開安檢義務等之違反，致上訴人受有債務不履行之損害90萬元，而得依民法第227 條第2 項請求90萬元本息？
（一）查系爭移轉經營契約第6 點已約定：「甲方（即被上訴人）於讓渡中應保證貝多金幼稚園或所移轉之權利絕對符合法規安檢」等語；第8 點復約定：「自簽約之日起，甲方應作證照移轉，甲方應保證所有證照合法、完足，並應協助乙方（即上訴人）新方案所應取得之合法證照」等語，有兩造各自提出之系爭移轉經營契約書在卷可稽。足徵上訴人主張被上訴人應於系爭幼稚園經營權移轉時履行安檢義務、簽約後履行協助義務，堪予認定。次查，系爭移轉經營契約於93年
11 月9日簽訂，且契約第3 點約定移轉經營之權利期間…自民國93年11月9 日起至100 年11月8 日止、第
4 點經營權之轉讓於本合約簽訂之即日起生效... 等詞，足徵系爭幼稚園經營權移轉時點，應為93年11月
9 日，是上訴人主張被上訴人應自該時起負安檢義務，亦堪信為實在。
（二）惟查，系爭移轉經營契約第6 點下方已載明「甲方提供安全證照為証，由乙方乙○○（有乙○○字樣之簽名、印文）簽收」等語、備註欄記載：「證照已合法完足取得（有乙○○字樣印文）」等語、第8 點下方記載「自民國93年11月9 日起（原記載「權利移轉後」，但以直線刪除，刪除處亦有乙○○字樣印文，而於左側手書前開文句，手書處亦有乙○○字樣印文）貝多金幼稚園一切責任義務歸乙方負擔」等語，有被上訴人提出之系爭移轉經營契約書在卷（原審卷46至
47 頁） 可憑，且為上訴人所不爭執。按幼稚園經營權之轉讓，除權利金外，當事人首重者乃證照之有無或瑕疵，此於兩造所簽訂之移轉經營契約書一再針對此問題而於第5 點第6 、8 項特別約定益徵。則有無為上開合法證照之移轉，攸關上訴人權益甚巨，且事先知悉特別約定如前，茍未依約移轉完畢，何以多次署名、用印於上，況該契約書復經協助接洽本件移轉經營契約之專業律師邱南英簽名。另查，系爭幼稚園於經營權移轉前最近一次安檢，亦經主管機關高雄市政府教育局會同消防局、監理處、工務局聯合安檢後，結果均屬合格，業經原審函詢屬實，有高雄市政府
94 年9月5 日高市教三字第0940029533號函覆資料在卷（原審卷146 至152 頁）可稽，益徵被上訴人確已履行安檢義務無訛。凡此，應認被上訴人已依約履行安檢義務、協助義務。則上訴人主張被上訴人未履行上開義務，即屬無據。
（三）至上訴人雖另主張系爭幼稚園未通過高雄市政府教育局94年度之評鑑，然為被上訴人以評鑑非在移轉安檢之列，及上訴人尚且在其幼稚園門口以海報恭賀經評鑑為甲等等語否認，且提出照片（本卷37頁）為證。
姑不論依系爭移轉經營契約所載，雖有合法證照移轉之約定業如上述，然並無相關評鑑合格或等級之約定，要求就契約外事項負責已非有據。況評鑑乃針對現在經營者所為之評價，被上訴人已非經營者，要求其就經營權移轉後5 個月之實際經營情況負責，更非事理所平。尤有進者，上訴人更以海報恭賀經評鑑為甲等，有上開相片為證，且為上訴人不爭。雖上訴人另主張所謂甲等僅其中部分項目，然證照之取得與評鑑優劣，目的與標準既有不同，且上訴人未能舉證評鑑屬系爭移轉經營契約所載之上訴人義務，此部分主張即非可採，況系爭經營權之移轉，雙方既已約定為現況移轉，上訴人即不得針對評鑑時之缺漏而為主張，要言之，上訴人主張評鑑時所列之瑕疵，要非被上訴人應負責之事項。從而，縱使上訴人確曾支付上揭費用，亦難憑以認定不完全給付，而應負損害賠償之責，其依民法第227 條第2 項規定，請求90萬元本息之損害，不應准許。
五、上訴人是否因被上訴人應負瑕疵擔保責任，而得每月請求減少租金10萬元，進而得依不當得利法律關係請求返還50萬元本息？上訴人主張因被上訴人應負瑕疵擔保責任，依民法第347 條準用第354 條第1 項、第359 條第1 項之結果，雖系爭租賃當初約定月租為20萬元，惟既有如上之瑕疵，其自得請求減少租金為每月10萬元，而得請求返還溢領之50萬元云云，然亦為被上訴人否認。惟查，姑不論系爭移轉經營契約與系爭租賃契約之關係為何？即令認二契約間有互相影響其效力之牽連關係。然本件上訴人除應負移轉及協助移轉合法證照，即安檢、協助義務外，就其他現有設施既已約定為現狀移轉，且已依約移轉完畢，業如前述，是否仍得謂其應負上訴人所主張之物之瑕疵責任，已非無疑，況其並未就此應負瑕疵擔保責任之事實立證，主張應減少租金為每月10萬元等語，即難信實。則其依不當得利法律關係，請求被被上訴人返還50萬元租金本息，亦失所據，不應准許。
六、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，不影響判決結果，爰不逐一論述。
七、綜上所述：上訴人主張被上訴人未依約履行安檢、協助等義務，致其受有90萬元（實際超過90萬元，僅以該額請求）之損失，另移轉經營契約之給付既有瑕疵，且該契約與系爭租賃契約有牽連關係，其得請求減少租金為月租10萬元，致被上訴人溢領50萬元，即非有據；被上訴人抗辯為有理由。從而上訴人執民法第227 條第2 項規定，請求被上訴人賠償90萬元之損失，另依民法第347 條、第359 條第1 項、第179條法律關係，訴請被上訴人返還其溢付之租金50萬元，共
140 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦因失所附麗而應併駁回之。原審為其敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
書 記 官 梁雅華