臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第162號上 訴 人 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 程才芳律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 徐建光律師上列當事人間因請求損害賠償事件，對於民國95年8 月17日臺灣高雄地方法院95年度訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於96年3 月21日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣訴外人洪平朗於民國86年4 月25日擔任保證責任高雄市第五信用合作社（下稱高雄五信）之監事，依「信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法」規定，於同年6 月25日繳納新台幣（下同）8,327, 660元之股金，不足額由被上訴人提供所有如附表所示之定期存單1 紙（下稱系爭定存單），設定質權予高雄五信作為應納股金之擔保。嗣因高雄五信為上訴人合併，洪平朗於86年9 月29日遭解除監事之責任，已無繳交股金之義務，且無應負之監事責任發生。而高雄五信於86年9 月3 日與上訴人簽立之受讓讓與契約，因嗣後於同年月6 日召集之第二次臨時社員代表大會所為「將本社全部營業及資產、負債讓與板橋信用合作社」之特別決議經法院撤銷確定，雙方之受讓讓與契約未經特別決議而尚未生效，上訴人即無從依該受讓讓與契約主張有將系爭定存單解約存入自己帳戶之法律上原因。詎上訴人於87年3 月31日未得被上訴人之同意，竟自行將系爭定存單解約後轉入上訴人之帳戶而領取其金額，侵害被上訴人之權利，且上訴人將系爭定存單解約並無法律上之原因，因此受有系爭定存單所載之利益，致被上訴人受有該定存金額之損害。又因洪平朗前對上訴人請求返還系爭定存單獲得勝訴判決確定後，聲請強制執行，上訴人於94年
7 月29日聲明異議，稱系爭定存單已中途解約，經洪平朗告知後被上訴人始知上情。爰依侵權行為及不當得利之法律關係，請求擇一判命上訴人給付被上訴人400 萬元，及自95年
8 月4 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠被上訴人提供系爭定存單設定質權予高雄五信，作為洪平朗應納股金之擔保，雖洪平朗遭解除監事之責任，惟上訴人於86年9 月29日起概括受讓高雄五信之全部營業及資產，依雙方受讓讓與契約書第3 條第1 款及社員股金退還細則第3 條之約定，高雄五信之理監事卸職未滿2 年者，均不得退還原認繳之股金，其責任並未免除，故上訴人乃於87年3 月31日將系爭定存單中途解約，轉入擔保洪平朗監事職務之股金，自屬洪平朗應繳股金之一部分，能請求返還者唯繳納之理監事，並非提供之被上訴人；㈡況上開讓與契約書附有「於雙方完成法定程序後生效」之停止條件，嗣後為完成受讓讓與契約之法定程序，於同年月6 日召集第二次臨時社員代表大會，所為「將本社全部營業及資產、負債讓與板橋信用合作社」之決議，因未符合特別決議要件，經法院撤銷該特別決議確定，即該受讓讓與契約未完成特別決議之法定程序，停止條件未成就而尚未生效，上訴人並未概括受讓高雄五信之資產及負債，即不須承擔高市五信退還股金之義務，且上訴人原概括承受之高雄五信的資產為負值，並無可返還高雄五信者，洪平朗原不得代位高雄五信向上訴人請求返還所認繳之股金及定存單，僅得向高雄五信請求，被上訴人為定期存單提供人，亦僅得向高雄五信請求返還，而不得向上訴人請求；㈢又上訴人受有系爭定存單之利益，乃基於與高雄五信間之受讓讓與契約，被上訴人受有損害則係高雄五信未於質權消滅後返還定存單，二者為不同之原因事實，且上訴人與高雄五信間之受讓讓與契約固未生效力，亦屬上訴人應將包括系爭定存單之相關資產及營業返還高雄五信，再由被上訴人向高雄五信請求，故被上訴人所受損害與上訴人受有利益間，並無直接因果關係。且上訴人於將系爭定存單解約前業已請示財政部，並依財政部函釋將定存單解質入帳，並無不法侵害被上訴人權利，況被上訴人於起訴時自認於89年6 月5 日定存單到期時，請求上訴人兌現存單，已經上訴人告知已中途解約轉入上訴人帳戶，則其自知悉到起訴，已罹2 年之請求權時效，不得依侵權行為規定請求賠償損害；㈣高雄五信為保證責任之合作社組織，其社員應以所認股額之十倍範圍內負保證責任，如信用合作社之財產不足清償債務時，信用合作社得在社員所認保證金額內追繳以供清償，高雄五信於86年間既已財務惡化，不能支付存款債務，高雄五信自得以洪平朗所認繳之股金清償存款債務，而系爭定存單既為擔保應認繳之股金，自得充作清償高雄五信對外債務之用途，則上訴人將其解約，以清償高雄五信對外之債務，亦無違誤等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人400 萬元本息，並為附條件准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實（原審卷19至20頁、70至71頁、79頁；本院卷136、153頁）：
㈠洪平朗於86年4 月25日擔任高雄五信之監事，依「信用合作
社社員代表理事監事經理人應具備資格條件及選聘辦法」規定，其應認足之股金為12,327,660元，惟洪平朗僅於同年6月25日繳納股金8,327,660 元，不足部分則由被上訴人提供其所有如附表所示之系爭定存單設定質權予高雄五信。嗣因高雄五信與上訴人前身即保證責任台北縣板橋信用合作社（下稱板信合作社）合併，洪平朗於86年9 月29日遭解除監事職務，上訴人乃於87年3 月31日自行將系爭定存單解約，轉為洪平朗擔任高雄五信監事職務所應繳足之股金。
㈡高雄五信於86年9 月3 日與板信合作社訂立讓與契約書（下
稱系爭讓與契約），由高雄五信將全部之營業、資產及負債讓與板信合作社，讓與基準日為86年9 月29日，而板信合作社嗣經核准變更組織為上訴人。
㈢高雄五信86年9 月6 日第二次臨時社員代表大會關於讓與高
雄五信資產之決議，經高雄五信之社員對高雄五信提起撤銷決議之訴，因該臨時社員代表大會之社員代表出席人數不足四分之三，決議不合法，經原審法院以86年度訴字第2766號判決撤銷該次決議，及本院以90年度上更㈠字第16號判決、最高法院於91年1 月24日以91年度台上字第159 號裁定，駁回上訴而告確定。
㈣高雄五信於86年9 月3 日與上訴人簽立之受讓讓與契約，因
86年9 月6 日第二次臨時社員代表大會所為「將本社全部營業及資產、負債讓與板橋信用合作社」之特別決議經法院撤銷確定，即未經特別決議而尚未生效。
㈤洪平朗已將其基於系爭定期存單之權利轉讓與被上訴人。
五、被上訴人將系爭定存單提供予高雄五信，作為洪平朗擔任高雄五信監事應認繳股金之擔保，並主張因洪平朗已無繳交股金之債務，且無任何應負之監事責任，即系爭定存單所擔保之債務已不存在，上訴人應返還自高雄五信承受之系爭定存單，竟予以解約領取其金額，構成對被上訴人權利之侵害，或無法律上原因而受有不當利益，被上訴人並已自洪平朗受讓該定存單之一切權利，得向上訴人請求等語。則洪平朗提供股金之債務是否仍然存在，是否得向高雄五信請求返還系爭定存單或其款項，或是否因擔任監事有疏失而對高雄五信應負損害賠償責任，致不得請求返還所認繳之股金，自係認定上訴人有無不法侵害被上訴人之定存單權利或應返還不當得利予被上訴人，首應認定之前提事實。茲論述如下：
㈠按合作社法第4 條規定，合作社之責任，分左列三種：一有
限責任，謂社員以其所認股額為限，負其責任。二保證責任，謂社員以其所認股額及保證金額為限，負其責任。三無限責任，謂合作社財產不足清償債務時，由社員連帶負其責任；第5 條第1 項規定，合作社之業務及責任，應於名稱上表明之。而合作社法第4 條第2 款所謂保證責任，係指社員以其所認股額及保證金額為限負其責任而言，合作社於其財產（包括社員已認繳之股款）不足清償債務時，得在社員所認保證金額內追繳，以供清償，合作社之債權人要無依據該條款規定逕向保證責任社員請求履行保證債務之餘地（最高法院69年台上字第2080號判例參照）。又依高雄五信章程第3條規定：本社為保證責任組織，各社員之保證額為其所認股額之十倍，並以其所認股額及保證金額為限負其責任。是高雄五信為保證責任之合作社組織，其社員應以所認股額之十倍範圍內負保證責任，如信用合作社之財產不足清償債務時，信用合作社得在社員所認保證金額內追繳以供清償。另按90年11月27日修正前信用合作社社員代表理事監事經理人應具備資格條件及選聘辦法第7 條規定，理事、監事當選就任前，應個別認繳股金不得少於就任前一年底信用合作社實收股金總額百分之十五除以全體理事、監事總人數之平均數額，以擔保本法規定理事、監事應負之責任；前項股金規定，理事、監事得於其應認繳股金三分之一範圍內，以提供存單、公債、金融債券或有擔保公司債券，設定等額之質權予信用合作社；理事、監事於卸任一年後，報經縣市主管機關（直轄市為財政局）備查後，始得辦理前二項股金之減退或質權解除。該規定固係基於理監事對於信用合作社經營監督之地位、權責上之特殊性，所為最低應認繳股金數額及減退期間之特別限制，用以擔保同法規定理事、監事應負之責任，然其性質亦屬社員股金，自亦應依合作社法第4 條第2 款之規定，以該所認股額及保證金額負其責任，而信用合作社於其財產（包括社員已認繳之股款）不足清償債務時，得在所認保證金額內追繳，以供清償。
㈡經查，高雄五信於86年9 月間與上訴人簽訂受讓讓與契約時
，經安侯協和會計師事務所就其資產及負債為評估，提出專案核閱報告（原審卷112 至126 頁），據該專案核閱報告記載，高雄五信於86年9 月29日經核閱評估資產及負債之帳面價值及公平價值，其帳面價值之淨資產為13億7893萬6239元，公平價值之淨資產則為負16億3928萬7273元，其價值差異之主要項目為其他資產科目下之「催收款項淨值」及「承受擔保品」，「催收款項淨值」之帳面價值為78億9112萬2573
元 ，公平市價為49億1926萬1308元；「承受擔保品」之帳面價值為11億2809萬8767元，公平市價為9 億3862萬7021元，價值合計相差31億6133萬3011元（0000000000+000000000
=0000000000）。據該專案核閱報告稱：「依財務會計準則公報第25號規定，「其他資產」應按估計價值衡量公平市價。本會計師取得催收放款戶之明細表，核閱高雄五信授信人員及上訴人授信人員對催收借款戶之擔保品進行評估的資料，除了解受讓雙方評估過程、評估依據及評估結果之合理性外，本會計師亦就所有催收借款戶參考擔保物鄰近房地之價格進行全面性評估，另針對無參考價格之擔保品，洽上訴人委請專業鑑價公司進行鑑價；綜上所述，催收借款戶擔保品市價之採行係採用專業鑑價公司之評估結果者占百分之51，採上訴人人員之評估結果者占百分之42及本會計師評估結果者占百分之7 。綜上所述，86年9 月29日催收款項帳面價值為7,891,122,573 元，公平市價為4,919,261,308 元」；「依銀行法規定，承受擔保品應於2年 內處分之，依財務會計準則公報第25號規定，承受擬出售之資產按收購當時之淨變現價值衡量公平市價，本會計師經評估，擬採用專業鑑價公司鑑估之價值938,627,021 元作為淨變現價值。」（原審卷第119 頁）既已將其就高雄五信催收款項淨額及承受擔保品等所為公平市價評估之依據載述明確，且為專業之第三人所為，自得採為認定高雄五信資產負債情況之依據。而被上訴人就高雄五信於簽訂受讓讓與契約時，其資產已不足清償債務，復未為爭執（原審卷80頁），亦未舉證證明高雄五信之資產大於負債，堪認其時高雄五信之資產確已不足清償債務。
㈢高雄五信社員於上訴人概括受讓高雄五信資產、負債及營業
後，基於雙方之受讓讓與契約及股款退還細則之約定，得請求退還股金，並非因高雄五信尚有資產可以退還，乃係上訴人同意承受該退還股金之債務，而依評估之高雄五信商譽金額加以攤銷，此並據上開專案核閱報告就「商譽金額」之計算，載明上訴人收購高雄五信之成本包括應退還社員（不含理監事、經理人）之股金及直接成本，收購成本減淨資產之公平價值即為商譽[ 計算式為：收購成本- 淨資產之公平價值= 商譽，即0000000000 -(-0000000000)=0000000000] 。
又上訴人與高雄五信之受讓讓與契約因高雄五信社員特別決議經法院撤銷確定，致尚未生效，為兩造所不爭執之事實，上訴人即無須依雙方受讓讓與合約及股款退還細則之約定退還社員認繳之股款。又被上訴人未能於前開核閱報告之外，另外舉證高雄五信於86年9 月29日概括讓與上訴人之時（即洪平朗解任之時），或洪平朗依法令或章程規定得請求退還股金之時，其資產大於負債，則上訴人為高雄五信清理債務之後，亦無資產可返還高雄五信。
㈣進而，就洪平朗因任監事職對高雄五信認繳之股金（含擔保
股金繳納之系爭定存單）而言，高雄五信為保證責任之合作社組織，其社員應以所認股額之十倍範圍內負保證責任，即以其所認股額及保證金額為限負其責任。洪平朗因任職監事所認繳股款亦屬社員股金性質，屬高雄五信資產之一部分，系爭定存單經設定質權以擔保應認繳之股金，其質權亦屬高雄五信資產之一部分，高雄五信資產既不足支付存款債務，即其每股股金淨值為零，洪平朗已無得請求退還之股款，高雄五信原得行使質權將定存單解約，以定存款充作清償高雄五信對外債務之用途，是則上訴人於概括承受高雄五信之後，其受讓讓與契約尚未因特別決議遭法院撤銷而失效前，於
87 年3月31日將系爭定存單解約，自屬正當行使原屬高雄五信對社員之權利，而無不法侵害被上訴人對定存單權利之情事，亦非無法律上原因。至於上訴人嗣後與高雄五信間如何就其概括受讓之資產及負債為結算、回復，係另一問題。
六、從而，被上訴人主張上訴人侵害其就系爭定存單之權利，請求賠償所受損害，或主張上訴人逕將系爭定存單解約，轉入其帳戶，無法律上原因而受有利益，被上訴人已受讓洪平朗就系爭定存單之權利，請求上訴人返還所受定存單面額之利益，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人400 萬元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 陳真真法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 4 月 9 日
書 記 官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌─────────────────────────────────────┐│95年度訴字第22號附表： │├─────────┬──────┬────┬────┬────┬─────┤│名 稱 │存 單 號 碼 │金 額 │期 間│所有人 │存單帳號 │├─────────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│保證責任高雄市第五│ＥＡ0000000 │新台幣 │自86年6 │乙 ○ ○│0000000000││信用合作社存本取息│ │400萬元 │月25日起│ │484001 ││儲蓄存款存單 │ │ │至89年6 │ │ ││ │ │ │月25日止│ │ │└─────────┴──────┴────┴────┴────┴─────┘