臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第188號上 訴 人 庚○○
之3號訴訟代理人 甲○○被 上訴人 乙○○
丙○○癸○○丁○○己○○戊○○壬○○辛○○上三人共同訴訟代理人 孔福平律師上列當事人間請求確認土地優先購買權存在等事件，上訴人對於民國95年7 月24日臺灣屏東地方法院94年度訴字第284 號第一審判決提起上訴及為訴之追加，本院於96年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：被上訴人丙○○、乙○○、癸○○、丁○○及己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。又上訴人於本院追加以被上訴人無權處分其應有部分之損害賠償請求權，雖為上訴人所不同意，惟核其基本事實同一，應予准許，均合先敘明。
二、上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段1101、1101之1 至1101之11號土地（分割前為同段1101地號土地，下稱系爭土地）原為兩造與訴外人邱逢專、鍾新春、鍾順文、鍾守文、黃新歡、邱裕淵共有。被上訴人於民國93年11月11日以存證信函通知上訴人及其餘共有人，擬與訴外人蔡身看就系爭土地訂立買賣契約，上訴人雖身處比利時國，無法依期回國處理，且對買賣條件內容無法盡悉，仍於10日期限內回覆被上訴人不出賣應有部分，且請被上訴人再就買賣條件內容詳述後，方決定是否行使優先承購權，惟被上訴人竟置之不理，竟於93年12月14日與蔡身看簽訂不同買賣條件之土地所有權移轉契約書，並已輾轉移轉登記與第三人，絲毫不顧及上訴人有優先承購權，致上訴人受有損害，其自得以未能行使優先承購權及被上訴人無權處分其應有部分之受損請求賠償，其中優先承構權未能行使部分之損害為2246萬2320元（依其主張，系爭土地折合為551.3849坪，每坪4 萬5000元，共價金2481萬2320元，扣除每台分125 萬元，整筆土地1.88台分之價金共235 萬元之計算式，應為1939萬4320元）；另其應有部分折合43.6坪，依同上單價，共196 萬2152元，扣除被上訴人為上訴人提存之18萬6250元，損失為177 萬5902元（本卷90頁），爰請求被上訴人應給付其186 萬2500元及法定遲延利息等語。原審為其敗訴判決，上訴人不服，提起上訴及為訴之追加，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人186 萬2500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人戊○○、壬○○、辛○○、乙○○、丁○○、癸○○，則以系爭土地係依土地法第34條之1 規定整筆出售與蔡身看，並非無權處分上訴人應有部分；又其於為上開出售前業已通知上訴人行使優先承購權，上訴人未於收受通知10日內行使權利，上訴人並無侵害其優先承購權可言，上訴人請求無理由等語，資為抗辯。戊○○、壬○○、辛○○於本院答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。己○○於本院以書狀抗辯其均依法處理，並無侵害上訴人權利，上訴人上訴無理由。
其餘被上訴人既未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，供本院審酌。
四、上訴人主張系爭土地為兩造與訴外人邱逢專、鍾新春、鍾順文、鍾守文、黃新歡、邱裕淵共有，被上訴人曾於93年11月11日以屏東廣東路郵局第171 號存證信函，通知上訴人及其餘共有人，將以每台分地125 萬元，總價235 萬2500元出售與蔡身看，及已於93年12月29日辦理移轉登記與蔡身看，再移轉登記與第三人之事實，已據其提出存證信函、土地異動索引在卷（原審卷9 至10頁、59至65頁）可稽。至上訴人主張其優先承購權或應有部分遭受損害，被上訴人等應賠償損害等語，則為被上訴人分別於原審及本院否認，是本件爭點經本院整理後限縮為：（一）上訴人是否因未能行使優先承購權受有損害，而得向被上訴人請求186 萬2500元（部分請求）本息？（二）上訴人是否因應有部分被無權處分，受有
177 萬5902元之損害，而得向被上訴人請求賠償？（本卷90頁），分述如下：
五、上訴人是否因未能行使優先承購權受有損害，而得向被上訴人請求186 萬2500元（部分請求）本息？
（一）上訴人主張其雖曾收到被上訴人寄發之存證信函，然以因買賣條件及相關資料不全，致其無從於10日內為行使優先承購權與否之決定，故而，請求被上訴人補足資料後再行決定，並提出復函為證（原審卷11頁），然為被上訴人以前詞抗辯。
（二）查依被上訴人93年11月11日以屏東廣東路郵局第171 號存證信函（原審卷99 頁至100頁）通知上訴人是否行使優先承購權時，已載明被上訴人是以應有部分合計逾4/5， 依土地法第34條之1 第1 、2 、3 項規定，將系爭土地以每台分地125 萬元，總計235 萬2500元出售與蔡身看，各項費用未包括在內，併通知其於收到函文後10日內表示是否願意以同一價格優先購買各應有部分等詞。則姑不論依買賣以價金與標的物為契約要素，且為被上訴人決定是否行使優先承購權之考量重心，茲二者既已於存證信函內明確告知，要無不明可言。
（三）另參以證人黃美惠於原審證述：「（提示本院卷8 到10頁存證信函內容，是否你製作？）是的，當初在跟共有人談買賣費用時，就已經告知共有人費用包括印花稅和登記費各自負擔，系爭土地以土地法第34條之1 方式出售，前開費用亦是各自負擔…」等語，足徵被上訴人有依土地法第34條之1 第2 項規定將系爭土地出售與蔡身看之事實以書面通知上訴人，則上訴人所謂條件不明似與事實不合，若再參以上訴人於上開覆函中第3 條所載「…本人持分部分在此聲明暫不考慮賣出」情詞以觀（原審卷11頁），其並非因被上訴人未以同一買賣條件通知或所通知條件不明致無從決定是否優先承購，此於上訴人與劉紹享二人間就系爭土地之買賣等所為書信往來內容觀之，上訴人均持續在爭執價金多寡，有各該書信可憑（同上卷82至98頁），益徵問題所在為價金高低而非條件不明。
（四）又被上訴人上開存證信函並未敘及土地增值稅問題，且上訴人上開覆函內亦未就此表示不明或存疑，有各該存證信函、覆函可稽，參以如未特別規定，土地增值稅之課征對象法有規定，亦無不明可言。況證人黃美惠亦證稱：「…其中增值稅部分在訂約時買賣雙方都沒有預期要繳，所以在原審卷181 頁（指丁○○與蔡身看事先就應有部分磋商之不動產買賣契約）才會約定系爭土地如有繳納增值稅，由仲介人負擔。」（同上卷300 頁）等語，足徵當時出售系爭土地時，買賣雙方認知增值稅部分日後得以退稅而無庸繳交，惟被上訴人惟恐無法退稅，乃要求仲介人應負擔該筆費用，則前開條款加註，並未影響原來出賣之條件。再者，蔡身看與戊○○等雖曾各自以應有部分出售方式訂立不動產買賣契約，然此係因共有人是否出售意見不一，為便於洽商所為之前置作業，仍無礙於雙方以每台分125萬元買賣之真意，詳如後述。則通知優先承購之存證信函內所載買賣條件並無不一或不明情事。準此，上訴人於收受被上訴人上開存證信函後，逾期未主張優先承購，則縱被上訴人將系爭土地出售與蔡身看致其受有損失屬實，被上訴人亦無須負何損害賠償之責，況價格並無不一已如前述，此部分主張即不可信，請求損害賠償要非正當，不應准許。
六、上訴人是否因應有部分被無權處分，受有177 萬5902元之損害，而得向被上訴人請求賠償？查上訴人雖主張被上訴人為系爭土地之出售時，係就各人應有部分與蔡身看訂立買賣契約，而非整筆土地之處分，卻連其應有部分亦一併處分，顯侵害其應有部分，其自得訴請損害賠償云云。然為被上訴人以本件買賣係經由土地代書依土地法第34條之1 規定，就整筆土地處分，併無侵害上訴人共有權利，無須賠償等語，資為抗辯。
（一）按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算為土地法第34條之1 第1 項所明定。此所謂之共有土地，固係指整筆共有土地而非各共有人之應有部分之處分，此觀法條規定即明。從而土地共有人如依該條規定就共有土地整筆處分，雖其處分包括其他未同意處分之共有人之應有部分，然此既為法律所規定，自屬有權處分而非無權處分，核無不法侵害可言。
（二）查上訴人雖引被上訴人戊○○等人立證其等與蔡身看之不動產買賣契約書，已載為各人係就應有部分處分，有被上訴人立證之該契約書在卷（原審卷167 至196 頁）可憑，而主張本件係被上訴人就各應有部分之處分並非整筆土地處分等語，然為被上訴人否認。經查：
⑴依上開不動產買賣契約，其訂約時間為93年8 月1 日及93
年8 月13日，最晚為93年10月29日，而買賣契約中並附註：共有人其中一人不出售時，一個月內自動解約，有該買賣契約附卷可稽。
⑵又證人陳煌貴於原審證述：「系爭土地是朋友介紹買賣的
，當時所有的共有人都同意處理，但上訴人提出的價格跟其他共有人不同，價格較高，且要求的價格隨時都在提高，後來經過代書及其他共有人的溝通，系爭土地決定以強制買賣（按指土地法第34條之1 規定）的方式處理。93年
8 月1 日部分共有人已經同意出售其應有部分，只等上訴人同意，但上訴人遲遲未決定，所以其他共有人才決定強制買賣。」「…系爭土地農地部分買主當時就表示願意購買全部，所以如全體共有人之一不願意出售，買賣契約一個月內自動解約。當時有關農地出售有講好全部共有人一起出售，所以在各別訂立買賣契約當中，才會寫明一個共有人其中一人不出售時，一個月內自動解約，但是在溝通過程當中，有部分共有人不同意，後來才決定全體一起強制出售，…」等語（原審卷288 、289 頁）、證人黃美惠結證「（提示第170 頁不動產買賣契約書，是否你處理的？）是的，…另在93年11月份時跟賣方即被上訴人談妥系爭土地以土地法第34條之1 方式出售與蔡身看。至於其他特約事項第一點訂約內容是因為當時共有人是要將建地和農地土地一起出售，由買受人整體規劃，所以才訂立該特約事項。如果農地沒有一起出售，因為成本問題考量建商就不買了。」（同卷298 頁）等語互核一致，足徵蔡身看原即欲購買系爭土地全部，且共有人全體亦有出售其應有部分之意願。雖蔡身看惟恐日後無法順利取得全體共有人之應有部分，致影響其購買土地建築房屋之目的，乃於與各共有人簽訂之買賣契約中附註共有人其中一人不出售時，契約解除條款。嗣部分共有人雖因價格因素不願出賣其應有部分，然因同意出售之共有人人數及合計應有部分逾
2 分之1 ，故依土地法第34條之1 第1 項規定，將系爭土地所有權全部出售與第三人蔡身看，此並有土地買賣所有權移轉契約書附卷（同卷103 、105 頁）可按。準此，上開蔡身看與戊○○等共有人所簽之應有部分買賣契約，僅係其等於他共有人未全部同意出售前，所為整筆土地處分之便宜措施，尚無礙買賣雙方即被上訴人與蔡身看，均有就系爭土地整筆處分之意思合致，此於事後被上訴人依土地法第34條之1 第4 規定，以存證信函通知未同意處分之共有人行使優先承購權時，即於存證信函明確表示係依土地法第34條之1 第1 、2 、3 項，將系爭土地所有權「全部」出售，嗣後並就未同意出賣應有部分之他共有人所得價金，依該法規定向原審法院提存所，辦理提存，有上訴人立證之存證信函及提存資料附卷（同卷9 至10頁、12至19頁）足稽。凡此，足認被上訴人與蔡身看確依上開土地法規定，就整筆土地處分無疑，上訴人辯以被上訴人僅各自與蔡身看出售各應有部分云云，即非事實而不可信。
（三）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，應負損害賠償之責，固為民法第184 條第1 項前段所明定。然本件被上訴人既依土地法上開規定處分，雖其處分結果涉及上訴人應有部分之處分，然既屬有權處分，屬合法行為，即無不法侵害可言；又上開買價每台分為125 萬元，551.4 坪，總價235 萬2500元，上訴人應有部分為1698/21472，有前開異動索引表等為證，則其應得之價金為18萬6035元（0000000 ×1698/21472＝186035），被上訴人為其提存18萬6250元，不但無短少不足情事，尚且超額。至上訴人另主張系爭土地之單價應為每坪4 萬5000元，然姑不論其事後已不爭執每台分單價為125 萬元，共235 萬餘元，並執為請求損害賠償之計算基礎如上（本卷90頁），況系爭土地業經依都市計劃土地使用分區編訂為農業區，亦有該證明書附於原審卷（122 頁）可憑，亦難執為有利於上訴人之認定，從而，上訴人依侵權行為損害賠償法律關係請求被上訴人賠償損害，既非正當，請求亦不應准許。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人將系爭土地出售與蔡身看雖曾通知其是否行使優先承購權，然因所通知買賣條件不明或不同，致其無從憑以決定是否優先承購，而受有優先承購權無從行使與應有部分遭無權處分之損害，自得請求賠償等語，為不足採，被上訴人抗辯其已依土地法第34條之1 相關規定出售系爭土地及通知上訴人是否行使優先承購權，其無需賠償云云，尚屬可信。從而，上訴人本於侵權行為損害賠償法律關係，請求被上訴人應給付上訴人186 萬2500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其追加之訴，亦無理由，均應予駁回。
八、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
書 記 官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。