臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第198號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○
甲○○被上訴人 丁○○
乙○○上 一 人訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師莊信泰律師上列當事人間因請求確認抵押債權不存在事件，對於民國95年9月29日臺灣高雄地方法院95年度訴字第1254號第一審判決提起上訴，本院於96年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人丁○○與被上訴人乙○○就座落高雄市○○區○○段○○○○號面積二一八九點二六平方公尺權利範圍十分之一、六四六之五地號面積一七０點三一平方公尺權利範圍十分之一、六四六之六地號面積一０一四點七三平方公尺權利範圍十分之一，於民國八十七年二月十九日在高雄市前鎮地政事務所所為共同擔保權利價值最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。
被上訴人乙○○應將如前項所示之共同擔保權利價值最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人丁○○於民國（下同）83年12月19日向上訴人辦理房屋貸款，惟自87年2 月19日起，丁○○明知已無能力繳付貸款，竟於逾繳當日為避免上訴人之催索，與被上訴人乙○○通謀於87年2 月19日將原其名下坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號面積2189.26 平方公尺權利範圍十分之一、646-5 地號面積170.31平方公尺權利範圍十分之
一、646-6 地號面積1014.73 平方公尺權利範圍十分之一（下稱系爭土地）虛偽設定抵押權新台幣（下同）500 萬元，惟查其抵押權設立日期，係在丁○○逾期繳款之際，即丁○○於87年2 月19日逾期時，意圖脫產避免上訴人之追索，竟虛偽設定抵押予乙○○，除上開財產外，已無其他財產可供追索，上訴人向台灣台南地方法院聲請執行丁○○所提供之擔保品（土地坐落：台南市○○區○○段○○○號、建物建號
247 號、建物門牌台南市○○街○○○ 巷○○號），經執行後尚有本金229 萬4,166 元及自88年3 月4 日起之利息及違約金未付。爰求為判決：㈠確認被上訴人丁○○與被上訴人乙○○就坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號面積2189.26 平方公尺權利範圍十分之一、646-5 地號面積170.31平方公尺權利範圍十分之一、646-6 地號面積1014.73 平方公尺權利範圍十分之一，於87年2 月19日於高雄市前鎮地政事務所所為共同擔保權利價值最高限額500 萬元抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。㈡被上訴人乙○○應將上開土地如前項所示之最高限額500 萬元抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人丁○○則以：系爭抵押權87年設定當時尚未被拍賣及鑑價，不是為要逃避執行而設定抵押權與乙○○等語置辯。被上訴人乙○○以：當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，本件上訴人主張通謀虛偽意思表示，則應由上訴人先負舉證之責。上訴人起訴狀亦承認本件有抵押權設定，所以不管效力如何，法律關係已成立，被上訴人自無庸就法律關係「成立」否，再加舉證。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，請求：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，確認被上訴人丁○○與被上訴人乙○○就座落高雄市○○區○○段○○○ ○號面積2189.26 平方公尺權利範圍十分之一、646 之5 地號面積170.31平方公尺權利範圍十分之一、646-6 地號面積1014.73 平方公尺權利範圍十分之一，於87年2 月19日在高雄市前鎮地政事務所所為共同擔保權利價值最高限額5,000,000 元之抵押權及該抵押權所保之債權均不存在。㈢被上訴人乙○○應將上開土地如前項所示之最高限額500 萬元之抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠丁○○於83年12月19日向上訴人借款70
0 萬元，約定分期清償借款，自87年間未按期清償，經上訴人向台灣台南地方法院聲請執行抵押物受償部分債權。尚積欠二百餘萬元本金及利息、違約金。㈡丁○○於87年2 月19日，將其所有之系爭土地設定擔保最高限額5,000,000 元債權之系爭抵押權予乙○○。㈢以「乙○○」名義為匯款人，於87年2 月19日、87年2 月20日、87年2 月21日、87年3 月
5 日、87年2 月19日分別在中華郵政股份有限公司屏東郵局匯款50萬元、170 萬元、175 萬元、65萬元、40萬元至「丁○○」之台南成功路郵局帳號0000000 號帳戶內。而丁○○分別於87年2 月20日、87年2 月21日、87年2 月23日、87年
2 月23日、87年3 月7 日、87年3 月7 日自上開帳戶各提領90萬元、170 萬元、125 萬元、50萬元、25萬元、40萬元，合計500 萬元，將上開匯款全部提領完畢。㈣丁○○除系爭土地外，現已無其他財產可供上訴人為強制執行求償，系爭土地設定前述抵押權，影響上訴人對該系爭土地強制執行受償。
五、本院判斷：㈠乙○○對丁○○是否確有系爭抵押權所擔保之債權存在？被
上訴人間設立系爭抵押權是否為通謀虛偽意思表示？⑴被上訴人辯稱乙○○確實曾將500萬元匯款至丁○○之帳
戶，並提出系爭5 紙匯款單及丁○○簽發之票面金額500萬元之本票一張為證（原審卷第63至68頁)。 惟系爭5 紙匯款單究係何人所寫，上訴人原先主張係丁○○，嗣丁○○否認為其所寫，亦非伊去匯款（原審卷第76、199 頁）。本院將該匯款執據影本（按中華郵政股份有限公司屏東郵局函覆以匯款執據依規定只保留5 年，該執據正本超過保存年限已銷燬，見本院卷第60頁）5 紙及丁○○借據2紙、約定書、丁○○96年1 月30日當庭書寫之筆跡，送請法務部調查局鑑定各該文件上「丁○○」字跡是否同一人所為，鑑定結果認匯款執據為影本，其上字跡模糊不清，且無86、87年間平日字跡比對，無法鑑定（本院卷第129、136 頁），又本院再將乙○○提出之匯款執據正本5 紙，連同前述文件送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，該中心以匯款執據雖為原本，惟其上書寫字跡為複寫字跡，且無充分平日資料參考，無法比對鑑定（本院卷第173 、18
0 、193 頁）。上訴人又主張係由丁○○之太太蘇林春芳所寫，丁○○亦否認之。乙○○表示伊之妻與丁○○之妻乃係姊妹，伊係看在其妻之面子上而同意借款，至於如何匯款，伊似係叫家人或請幫其看管檳榔園之林永樑（該人於93年車禍死亡），但或可詢問林永樑之母親林曾福妹或許可知伊有無匯款予丁○○（本院卷第117 頁）。本院準備程序中訊問蘇林春芳據其證稱：「（提示原審卷P63-67，乙○○名義先後匯款500 萬元給丁○○，匯款的字跡是你寫的否？是你去匯款否？）是。匯款憑據是我寫的，我和乙○○一起去的。（為何要和乙○○去匯這個款項，同時匯款的資料由你寫？）因為乙○○從他家裡拿現款，當時我在我娘家，我先生的帳號我比較清楚，所以我就和我弟弟林永樑一起去匯款，匯款單是我寫的，先後5 次都是我和我弟弟一起去匯款的。乙○○沒有和我們一起去，他只有從他家裡拿現款給我，因為他在高雄光陽公司上班所以不方便去，拜託我去匯款。（問請問匯款地點為何？）有的在屏東，有的在高雄、左營，我忘記了，這五次匯款有的同一個郵局，有的不同，要看我的方便性，如果乙○○現金從家他家裡拿到我娘家給我，我就在附近匯款，如果從高雄拿給我，我就在其他的郵局匯款」（本院卷239-
240 頁）。查，在上訴人爭執匯款係何人所為時，倘匯款單係蘇林春芳所寫，丁○○與蘇林春芳係夫妻，豈有不知之理，而須迨至本院行準備程序之後階段，才為如此主張？況上訴人主張匯款單係丁○○所寫並要求送鑑定時，丁○○僅一味否認而未積極的為證據聲明之陳述，且蘇林春芳對於伊究竟與誰去匯款，前後說詞亦有矛盾。乙○○既然將現金交予蘇林春芳，衡諸情理，則直接將款項帶回交丁○○即可，何需大費周章，携帶鉅額現金分往各地郵局匯款？有悖經驗實則。顯然被上訴人間該500 萬元之借貸為虛假，而藉以匯款入帳方式為掩飾並作為日後訴訟之證明。
⑵乙○○表示伊除本職外，家中另有經營種植檳榔，借貸資
金來源係以販售所得現金貨款出借，當時檳榔生意不錯，伊為家中長子，握有經濟大權，不能以後來家中出售部分種植檳榔之土地及伊88年度申報財產所得認其無資力出借
500 萬元予丁○○云云（原審卷第63、116-117 頁）。惟檳榔種植既為其家族事業而非伊獨有，且土地係伊母親所有，乙○○能否單獨運用如此之鉅額款項出借他人？況均每次有數十萬元之現金交付，亦未據其舉證證明，又丁○○辯稱伊與乙○○間有消費借貸關係當初係因乙○○認為僅有伊簽發之面額500 萬元之本票無法保障其債權，故要求伊應提供系爭土地設定抵押權予乙○○。惟系爭土地多屬應有部分，在土地交易實務上，其價格不如整筆所有權之土地，當時設定時之86年公告現值僅有158 萬5,874 元, 此有地價謄本在卷可稽（本院卷第257-259 頁），86年當時不動產市場低迷，為大眾皆知之常識，市價高於公告現值不多，故而縱市價以公告現值1.5 倍計價，系爭土地亦僅值2,378,811 元，果乙○○確係貸500 萬元予丁○○，系爭土地之價值顯不足擔保其債權，而當時丁○○名下尚有同區段土地646-1 、646-2 、646-3 、64 6- 4 地號土地（原審卷第17至20頁），乙○○何不併請求設定抵押權以保障其債權？諸此，皆與常情有違。
⑶丁○○抗辯收到借款後用來清償伊開設之俊樺營造公司對
下游廠商及小包及工資所積欠之票據債務及伊所積欠之票據債務，並以現金換回支票以向票據交換所註銷伊及俊樺營造公司之退票紀錄云云。經本院向台灣票據交換所台南市分所查詢，有註銷退票紀錄者僅俊樺營造公司共7 張支票計47萬8,638 元，此有96年2 月26日台灣票據交換所台南市分所台票南市字第096 號函所附退票資料及註銷退票紀錄之支票影本7 張在卷可稽（本院卷第106-115 頁），丁○○則無退票紀錄。丁○○嗣後稱借款係清償俊樺營造公司之前述票據債務及繳納自己向銀行繳納之三期借款，並提出部分遭退票之支票影本16紙（本院卷第76、161-16
7 頁）。衡諸常理，自己開立之支票有無向票據交換所註銷退票紀錄終究屬於重要事項，自己理應甚為清楚，丁○○對自己有無向票據交換所註銷退票紀錄竟前後說詞不一致，且公司與個人之人格有別，俊樺公司之註銷退原款，與丁○○個人並不等同，況縱有清償其票據債務，亦無法證明償債款項，源自於乙○○匯入其帳戶之款項。至於被上訴人抗辯上訴人起訴時已承認本件抵押權設定等語，惟上訴人主張伊僅承認形式上設定有抵押權，但否認其實質真正等語，被上訴人抗辯上訴人承認其抵押權設定為真實，尚有誤會。
⑷由上所述，丁○○對於上訴人之借款債務，於最後87年2
月19日繳付利息後即拒再為繳付，因明知無力繳付貸款，為避免上訴人催索，竟與乙○○通謀虛偽意思表示，成立上開500 萬元之消費借貸及抵押權設定，足以認定該消費借貸及抵押權設定應屬無效，上訴人訴請確認前述設定共同擔保權利價值最高限額500 萬元抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
㈡乙○○與丁○○設定前述抵押權係出於通謀虛偽意思表示而
無效已如前述。上訴人主張乙○○依民法第113 條對丁○○負塗銷系爭抵押權之義務，應屬有據。而丁○○怠於塗銷系爭抵押權登記，上訴人另主張依民法第242 條之規定，代位丁○○行使請求乙○○塗銷系爭抵押權登記自屬正當。
六、綜上所述，上訴人確認被上訴人丁○○與被上訴人乙○○就坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號面積2189.26 平方公尺權利範圍十分之一、646-5 地號面積170.31平方公尺權利範圍十分之一、646-6 地號面積1014.73 平方公尺權利範圍十分之一，於87年2 月19日於高雄市前鎮地政事務所所為共同擔保權利價值最高限額500 萬元抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。乙○○應將上開土地如前項所示之最高限額50
0 萬元抵押權設定登記予以塗銷，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄為有理由。爰將原判決廢棄，改判如主文。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 陳真真法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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