臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第199號上 訴 人 甲○○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國95年10月11日臺灣高雄地方法院94年度訴字第1720號第一審判決提起上訴，本院於96年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人即被上訴人之父丙○○於民國90年6 月18日，以新台幣（下同）317 萬6,250 元向伊購買坐落高雄市○○區○○段1958之1 號土地（下稱系爭土地）及其上未保存登記房屋（門牌號碼：高雄市前鎮區英德橫巷142 之1號鐵骨造二層樓房）而簽訂有不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），丙○○於簽約前即以查稅捐所需，而向伊取得系爭土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章等資料，丙○○並即交付20萬元訂金，嗣於簽訂買賣契約時再交付150 萬元，詎丙○○竟未經伊之同意，持上開文件向高雄市政府新興地政事務所申辦系爭土地權利價值240 萬元之本金最高限額抵押權設定登記予被上訴人，丙○○上開行為乃無權處分，伊不予承認自不生效力，且兩造間並無債權債務關係存在，被上訴人就系爭土地所為之抵押權登記亦屬無所附麗。退而言之，縱認伊與被上訴人及丙○○間就系爭土地設定抵押權有合意存在，惟依系爭買賣契約書約定，丙○○明知其須於代繳原告應納土地增值稅負、繳清買賣價金餘款後，再由伊辦理過戶點交系爭土地及房屋，惟丙○○竟先後向稅捐機關申報土地增值稅再撤回達三次之多，以規避支付買賣價金餘款，致伊所有之另筆不動產（門牌號碼：高雄市○鎮區○○○路○○號房地）遭法院查封拍賣，伊因而受有數百萬元之損害。丙○○未依系爭買賣契約約定，於90年12月31日期限前履行給付買賣價金尾款並辦理所有權移轉登記，因可歸責於買方之事由致債務不履行，伊業於93年2 月26日以存證信函通知丙○○解除兩造間之系爭買賣契約，並沒收丙○○已付全部價款，自得請求丙○○回復原狀，而債權既不存在，被上訴人自負有塗銷抵押權登記之義務。再縱認伊前開存證信函不生解除系爭買賣契約之效力，亦應以伊於94年5 月24日之起訴狀送達於被上訴人之時起，為解除系爭買賣契約之意思表示而解除系爭買賣契約。綜上，爰依民法第767 條、第226 條、256 條及解除契約回復原狀之法律關係，訴請被上訴人應將系爭土地之抵押權登記予以塗銷等情。原審為上訴人敗訴之判決。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落於於高雄市○○段1958之1 地號以登記字號苓專字第031260號，權利存續期間自90年6 月6 日起至90年7 月5日 止之抵押權登記予以塗銷。㈢被上訴人應給付上訴人新台幣116 萬
211 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭土地設定抵押權係為確保承買人丙○○已交付價金之權利，經上訴人同意向高雄市新興地政事務所辦理抵押權登記，而依兩造間之系爭買賣契約第8 條約定，關於取得不動產權利名義人得由乙方（即承買人丙○○）自由選擇或指定之，丙○○以被上訴人為抵押權人登記，自屬有據。又該抵押權設定登記行為，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官分別以94年度偵字第7663號、94年度偵續字第13
3 號處分書認定不違法而為不起訴處分及經台灣高等法院高雄分院檢察署以95年度上聲議字第243 號處分書駁回上訴人之再議在案。至於增值稅申報三次並撤回，係因上訴人無法點交系爭房屋，伊為保障債權而為。再被上訴人收到存證信函後，雙方有再行協議，有協議書一份可證，足見本契約尚在進行中，故上訴人訴請塗銷抵押權登記，自屬無據等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人之父即訴外人丙○○於90年6 月18日，以317 萬6,
250 元之價格向上訴人買受系爭坐落高雄市○○區○○段1958之1 地號土地及其上未保存登記之房屋，並簽立系爭買賣契約書為證（原審卷第8~10頁）。
㈡系爭土地於90年6 月12日辦理抵押權人為被上訴人，本金最
高限額抵押240 萬元之抵押權設定登記（高雄市政府新興地政事所苓專字第031260號）。
㈢上訴人於90年2 、3 月間將系爭土地過戶所需文件（包括印
鑑證明、權狀）交付丙○○。上訴人總共至少已向丙○○收取190 萬元之買賣價金。
㈣上訴人前對被上訴人、丙○○、胡綠章等提出偽造文書告訴
，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第7663號、94年度偵續字第133 號為不起訴處分，及經台灣高等法院高雄分院檢察署以95年度上聲議字第243 號處分書駁回上訴人之再議確定在案。
㈤系爭土地為辦理過戶登記曾三次向稅捐機關申報不動產移轉現值申報，然均為丙○○所撤回。
㈥上訴人與丙○○為處理系爭土地糾紛曾另立協議書在案。
㈦上訴人於93年2 月26日寄發高雄二支郵局第326 號存證信函予丙○○為解除買賣契約之意思表示。
㈧兩造間除系爭土地糾紛外，並無其他金錢交付或有其他債權債務關係。
四、茲兩造所爭執之事項為：㈠系爭抵押權設定登記有無經上訴人同意？被上訴人有無取得該抵押權設定登記之原因？㈡系爭土地之未能完成過戶之責任，應由何造負責？上訴人之解除契約是否合法？㈢被上訴人有無應塗銷系爭抵押權設定登記之原因？經查：
（一）系爭抵押權設定登記有無經上訴人同意？被上訴人有無取得該抵押權設定登記之原因？
１、據系爭買賣契約之買受人丙○○於原審陳稱：設定抵押權部分，係因確保買方已交付價金150 萬元之權利，並經上訴人之同意才設定抵押權等語。而證人即辦理兩造間買賣契約書簽訂之代書胡綠章亦證稱：「．．．當時因為第一塊地（即系爭土地）要等第二塊地（即另筆高雄市○○區○○段1958之5 地號土地）一起辦理移轉，但是第二塊地售出的時間不定，所以丙○○要求要辦抵押，當時丙○○提出抵押要求時我及上訴人都在場，當時並沒有清楚的約定設定抵押的金額，抵押設定的金額是丙○○講的，我們當時有想辦法要讓上訴人瞭解設定抵押的動機，上訴人當時有說我們覺得應該怎麼辦就怎麼辦，我當時並沒有把抵押權設定書交給上訴人簽名，因為上訴人已經把印章交給我，我們當時有跟上訴人提到，如果完成整個買賣交易抵押權設定就沒有實益，至於抵押權要設定給誰那是丙○○跟我講的，叫我寫乙○○．．．」等語（見原審卷第129頁），足認上訴人已同意設定上開抵押權登記。況如丙○○有意侵害上訴人之財產上權利，大可利用其取得上訴人所交付之土地權狀、印鑑證明等文件之時，直接將系爭土地所有權移轉予丙○○或被上訴人所有，當無僅辦理抵押權設定登記而已。
２、次據被上訴人抗辯稱：系爭買賣契約是被上訴人跟父親丙○○所合買的，被上訴人在結婚前有私房錢放在丙○○那裡，系爭土地被上訴人出了一百多萬元，被上訴人父親有跟被上訴人說要用被上訴人之名義設定抵押權，因為被上訴人有出錢要保障被上訴人的權益等語（見原審卷第148頁）。是被上訴人就本件買賣之價金既有出資，為保障已出資買賣價金150 萬元之權益，並依系爭買賣契約第8 條前段「本買賣不動產移轉登記時，關於取得不動產權利名義人，得由乙方（即買受人）自由選擇或指定之。」之約定，則丙○○以被上訴人之名義為設定抵押權之登記，亦無不法，以次亦足以證明被上訴人所稱其取得系爭抵押權設定登記，係經上訴人同意後始予辦理等情，可認屬實。
３、再者，上訴人另案指訴丙○○與乙○○父女、及證人胡綠章、陳素卿夫妻等4 人共犯虛偽設定抵押權登記之偽造文書罪嫌及侵占土地權狀罪嫌等之刑事告訴．業據臺灣高雄地方法院檢署檢察官以94年度偵字第7663 號 、94年度偵續字第133 號案認本件上訴人所指本件被上訴人盜用上訴人印鑑偽造抵押權登記等均屬無據，而為不起訴處分，上訴人聲請再議後並經臺灣高等法院檢察署檢察官95年度上聲議字第243 號駁回其再議聲請確定在案，有卷附不起訴處分書、處分書等影本各1 份在卷足憑（見原審卷第103~
106 、120~123 頁）。亦足認上訴人主張丙○○竟未經其同意而設定系爭抵押權等情，與事實不符，被上訴人及其父丙○○就系爭土地之抵押權設定登記，係經上訴人同意尚非無權處分至為明顯。
（二）系爭土地未能完成過戶之責任，應由誰負責？上訴人之解除契約是否合法？
１、上訴人主張被上訴人未依系爭買賣契約約定，於90年12月31日期限前履行給付買賣價金尾款並辦理所有權移轉登記，係因買受人即被上訴人之父丙○○於代向稅捐稽徵機關申報應納土地稅負後撤回達三次，以規避應付買賣餘款，致未能完成系爭土地之過戶等情。惟為被上訴人所否認並抗辯稱系爭買賣契約書內其他特約事項第二項是指上訴人最慢要在90年底前將房屋騰空交給被上訴人，被上訴人才會付錢，上訴人至今都沒有交付房屋；被上訴人第一次撤回向稅捐稽徵機關申報是因為上訴人弟弟在系爭房屋死亡，上訴人當時沒有辦法交房屋給被上訴人，被上訴人才撤回；第二次是因為上訴人又要求說鴿子會找不到回來的地點，要等賽鴿比賽結束後再交屋；第三次是因為上訴人提供之另筆房屋設定抵押被查封拍賣致無法交付房屋，被上訴人判斷上訴人根本不可能交付房屋，所以才未繳納稅金，如果上訴人願意把房屋點交給被上訴人，被上訴人就願意按原契約履行交付尾款云云。
２、查依系爭買賣契約第9 條約定：「買賣標的物限於總價付清辦理移交。如屆期甲方（即上訴人）未能依約履行辦理移交，則視為違約。但於點交不動產時日，乙方（即被上訴人）未能依約付清價款時，甲方得暫時中止停交不動產手續，待價款付清時再點交不動產不得異議」。又系爭買賣契約書內特約事項第二項約定：「本約土地之地上建物至本年（即90年）底點交予買方」。可認上訴人與丙○○確約定應於90年底前點交系爭房地並同時付清價款；但據證人即代書胡綠章證稱因辦理自用住宅優惠稅率之故，雖預定於年底前繳完價金辦理登記才點交房屋，然特約事項係證人所記載，當時是預定應該點交之時間，但如果到年底款項還沒有繳清，所有權也沒有移轉，就不點交房屋，因為第一塊地要等第二塊地一起辦移轉，但第二塊售地時間不定等語（見原審卷第129 頁），足認上開特約事項僅為原則上之約定，如因故未能於期限前履行時，亦不因而影響契約之效力；否則上訴人何有未於上開期間屆至後即催告丙○○履行付款並解除契約之理。
３、至被上訴人與其父即又系爭買賣契約之買受人丙○○所稱前述未繳納稅金等情，固與證人胡綠章、楊儒宏證述三次向稅捐稽徵機關撤回申報稅款之原因不盡相同（見原審卷第130 、131 、165 頁），然被上訴人所抗辯因上訴人將系爭房地出租予他人，且上訴人之母並未搬遷，實際無點交房屋予丙○○等事實，則為上訴人所不否認，上訴人並於原審審理中自陳丙○○可於過戶取得所有權後自行向承租人收取租金，並不需要求上訴人點交房屋等語；再參以系爭房屋已於其後之92年1 月7 日遭受假扣押查封登記、於93年1 月6 日因欠稅受禁止處分登記，均有土地登記謄本可稽；足認上訴人顯未能依買賣契約之約定將系爭房地交付予買方即丙○○，此從上訴人反要丙○○自行向系爭房屋之承租人收取租金乙節可知，蓋依常情而論，一般不動產買賣之買受人當然希望取得未附有租賃關係存在之不動產，以免買賣成交移轉後尚有難以處理之租賃權而無法取得房屋使用權。是被上訴人辯稱因判斷上訴人根本不可能交付房屋，所以才未繳納稅金等情，應符事實，足以採信。至上訴人雖謂買受人丙○○曾於原審95年4 月13日及95年5 月18日之準備程序中，對於上訴人詢問為何三次申報土地現值均不繳納並撤回時，回答稱「我故意不繳的」之語，可見係丙○○故意不繳納云云，然為丙○○所否認，且經本院函調該準備程序筆錄錄音當庭播放結果，丙○○係答稱「我不繳，絕對不繳，．．．因為他房子不點交給我，我不可能去繳，我就去撤回來．．．」等語（見本院卷第73頁），是上訴人此部分所稱顯不實在而無足取。
故系爭房地之未能完成過戶登記之責任，應係上訴人未依約交付房地所致，應由上訴人負責，堪予認定。
４、系爭房地之未能完成過戶登記之責任，既應由上訴人負其責任，而被上訴人就系爭房地買賣契約已支付買賣價金總計有190 萬元，為上訴人所不爭，其金額已達於買賣總價3,176,250 元之60％，居於被上訴人之立場考量，自係希望能儘速取得系爭買賣契約不動產所有權並獲得交付始符常理，是被上訴人自無不於系爭房地交付時，亦付清價金尾款之理，惟因上訴人迄未能依約交屋，是兩造因系爭買賣契約未能履行，復於93年2 月16日另行簽立協議書，依協議書內第四、五點：「四、本草約協議書若達不成共識、無法過戶，則賣方另售予他人，買方同意只收當初付之額度，不收利息：五、賣方欠黃山崎部分歸賣方處理，但買方可協助處理」之約定，兩造就系爭買賣契約原有繼續處理之協議，然因上訴人未能點交系爭房屋，丙○○不願意繼續為上訴人繳納另筆土地之銀行貸款利息，致該協議無法履行等情，業據兩造分別陳明在卷（見原審卷第232頁），則協議未能履行，亦非可歸責於被上訴人甚明；而上訴人於立協議書時，既尚同意如不能依協議書履行時即由丙○○取回已繳價金，則上訴人於事後再以協議書書立前之事由解除契約並沒收全部價金，所為亦與誠信原則有違；是上訴人主張係因可歸責於買方之事由致債務不履行，上訴人得解除系爭買賣契約云云，於法無據。
（三）被上訴人有無應塗銷系爭抵押權設定登記之原因？綜上，被上訴人抗辯系爭抵押權之設定登記，確係經上訴人之同意，丙○○並非無權處分，被上訴人取得系爭抵押權登記，於法尚無不合；再系爭土地之未能完成過戶之責任，應由上訴人負責，上訴人之解除系爭買賣契約，於法尚非有據等情，堪予信實。而上訴人主張買受人丙○○無權處分且其與被上訴人並無債權債務關係存在，被上訴人就系爭房地所為之抵押權登記即無所附麗；又因可歸責於買受人丙○○之事由致債務不履行，上訴人業於93年2 月26日以存證信函通知丙○○解除系爭房地之買賣契約，並沒收丙○○已付全部價款，故兩造間之抵押權即無由成立云云，則無可採。從而，本件上訴人請求被上訴人應塗銷系爭土地之抵押權登記，於法洵屬無據，不能准許。
五、綜據上述，上訴人請求被上訴人塗銷系爭土地之抵押權登記為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 簡色嬌法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
書 記 官 張宗芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。