臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第192號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳清朗律師複代理人 呂郁斌律師被上訴人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年9 月20日臺灣高雄地方法院95年度訴字第97號第一審判決提起上訴，本院於96年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰貳拾柒萬元，及自民國九十五年一月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾伍萬陸仟元元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣貳佰貳拾柒萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國85年5 月10日簽訂買賣契約書，由上訴人承買被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段二小段92
1 地號、921 之1 地號土地，及其上建號1821號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號之房屋（下稱系爭房地），約定被上訴人應於85年12月30日前將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人，上訴人除新台幣（下同）10萬元價金未付外餘已付清，詎被上訴人拒不辦理移轉登記，經上訴人就系爭房地聲請假處分，並起訴請求，迭經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）92年度訴字第942 號、臺灣高等法院高雄分院（高雄高分院）92年度上字第236 號及最高法院93年度台上字第1200號判決被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人確定。惟上訴人於93年7 月6 日接獲確定判決後，即至高雄市新興地政事務所辦理系爭房地之所有權移轉登記，竟發現系爭房地業經被上訴人以偽開立93年3 月20日所簽發、票號為264942號、面額為350 萬元之本票1 紙予訴外人姚莉，再由訴外人姚莉聲請高雄地院以93年度票字第2174號本票裁定准予強制執行，並聲請強制執行扣押後拍賣系爭房地，而執行法院第1 次拍賣鑑定價格核定為371 萬元，惟因無人承買而由訴外人姚莉以237 萬元承受取得所有權，致上訴人無法辦理系爭房地所有權移轉登記等情。爰依民法第226 條第1 項債務不履行之法律關係（上訴人於本院捨棄依侵權行為法律關係請求），求為命：被上訴人應給付上訴人371 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年1 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人
371 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年1 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：雙方並未成立系爭房地之買賣合意，當時的契約書是空白的，是上訴人自己填上姓名，足徵兩造間未就系爭房地訂立買賣契約。系爭買賣契約書既未約定以借款抵償買賣價金，則上訴人對被上訴人之150 萬元借貸債權，仍然存在，上訴人即無損害。又系爭房地為上訴人無權占有中，拍賣公告載明「拍定後不點交」，勢必影響拍定金額，上訴人就此拍定金額之減少，與有過失，再依上訴人主張系爭房地買賣價金為10萬元加上150 萬元即160 萬元，上訴人所失利益應為系爭房地實際拍定金額，減除160 萬元及買受人應負擔之土地增值稅、買賣契約契稅，又上訴人無權占有系爭房地近10年，被上訴人為系爭房地所有權人，受有相當租金之損害，以每月1 萬元計算，被上訴人以此損害賠償債權，主張與上訴人得請求金額抵銷。況系爭買賣契約第13條約定「甲方（即被上訴人）違反本契約各條之一者，除應返還對乙方（即上訴人）所收款項外，應再支付所收到款項內金額之違約金」依民法第250 條規定，上訴人除得請求此違約金之給付外，不得再行請求損害賠償，被上訴人與訴外人姚莉間的債權債務關係，被上訴人並無故意或過失損害上訴人的權利等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人經高雄地院92年度訴字第942 號、高雄高分院92年
度上字第236 號及最高法院93年度台上字第1200號判決確定應將系爭房地移轉登記予上訴人。
㈡上訴人告訴被上訴人偽造債權而涉犯刑法偽造有價證券、偽
造文書、詐欺罪等情，經高雄地院檢察署提起公訴（94年度偵續字第65號），惟嗣經高雄地院94年度易字第425 號及高雄高分院94上易第820號判決無罪確定。
㈢被上訴人前曾與訴外人陳桂鑾公證結婚嗣並未離婚，訴外人
姚莉知悉後要求離婚，離婚過程中有提及小孩生活費及教育費用，以及日後留在台灣生活費等問題。
㈣訴外人姚莉離婚時並未取得我國國民身分證，無法在外工作
，且因訴外人姚莉在台並無親戚，被上訴人同意姚莉於離婚後仍同住台南市○○區○○街1段126號處。
㈤訴外人姚莉就系爭房地向高雄地院民事執行處聲請強制執行，第一次拍賣的鑑定價格核定為371萬元。
四、兩造所爭執之事項：㈠上訴人依民法第226 條第1 項債務不履行規定，請求被上訴人賠償損害，是否有理？㈡上訴人得請求被上訴人賠償金額為多少？茲述之如下：
㈠上訴人依民法第226 條第1 項債務不履行規定，請求被上訴
人賠償損害，是否有理？⒈查上訴人主張兩造於85年5 月10日簽訂買賣契約書，由上訴
人承買被上訴人所有系爭房地，約定被上訴人應於85年12月30日前將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人，詎被上訴人拒不辦理移轉登記，經上訴人就系爭房地聲請假處分，並起訴請求，嗣經高雄地院92年度訴字第942 號、高雄高分院92年度上字第236 號及最高法院93年度台上字第1200號判決被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人確定。嗣訴外人姚莉聲請高雄地院以93年度票字第2174號本票裁定准予強制執行，隨即聲請強制執行扣押拍賣系爭房地，因無人承買而由訴外人姚莉承受移轉登記取得系爭房地所有權等情，有本院調來上開民事卷宗及高雄地院94年度執字第20723 號執行案卷可稽，自堪信為真實。被上訴人辯稱：雙方並未成立系爭房地之買賣合意，當時的契約書是空白的，是上訴人自己填上姓名，兩造間未就系爭房地訂立買賣契約云云，就上開確定判決所認定之事實再為爭執，應無可採。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。故因可歸責於債務人之事由，致原定給付不能實現，仍應由債務人負責，債權人自得請求賠償（最高法院94年度台上字第2164號判決參照）。本件上訴人前訴請被上訴人就系爭房地所有權移轉登記事件，前經法院判決上訴人勝訴確定，但訴外人姚莉聲請強制執行系爭房地，因無人承買並由姚莉以237 萬元承買，致上訴人無從辦理系爭房地所有權移轉登記而給付不能，係可歸責於被上訴人之債務不履行情形，上訴人自得本於民法第226 條第1 項之規定，請求被上訴人賠償損害。
㈡上訴人得請求被上訴人賠償金額為多少？⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。上訴人主張系爭房地拍賣第一次鑑價為371 萬元，因認被上訴人應賠償371 萬元之損失云云，惟查系爭房地經鑑價核定第一次拍賣價額371 萬元經拍賣無人承買，嗣由訴外人姚莉以237 萬元承受，已如前述，足見上訴人請求賠償371 萬元顯屬無據，參以系爭買賣契約第13條約定「甲方（即被上訴人）違反本契約各條之一者，除應返還對乙方（即上訴人）所收款項外，應再支付所收到款項內金額之違約金」，本件上訴人係以150 萬元扣抵價金，依上開約定違約金為300 萬元，本院認該違約金約定亦屬過高，本院斟酌上情認以訴外人姚莉承受系爭房地237 萬元為上訴人因被上訴人給付不能所受之損害為適當。本件上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償損害，而不依買賣契約請求被上訴人給付違約金，於法並無不合。且本院認上訴人因被上訴人給付不能所受損害237 萬元，亦未超過兩造約定之違約金300 萬元。被上訴人抗辯系爭買賣契約第13條約定「甲方（即被上訴人）違反本契約各條之一者，除應返還對乙方（即上訴人）所收款項外，應再支付所收到款項內金額之違約金」，依民法第250 條規定，則上訴人除得請求此違約金之給付外，不得再行請求損害賠償云云，尚無可採。次查，上訴人尚有10萬元未給付被上訴人，為兩造所不爭執，上訴人所受損害237 萬元自應扣除10萬元，是上訴人得向被上訴人請求賠償金額為227 萬元。
⒉被上訴人辯稱：上訴人對被上訴人之150 萬元之借貸債權仍
然存在，上訴人即無損害云云。惟查，上訴人對被上訴人之
150 萬元之借貸債權已扣抵系爭房地部分買賣價金，為上開確定判決所認之事實，被上訴人執此抗辯，尚無可採。又系爭房地上訴人於85年間係因買受而占有使用中，已經上訴人陳稱明確（原審卷104 頁），系爭房地被查封執行拍賣與上訴人占有使用系爭房地無關，系爭房地與兩造之老家即民有街84號緊鄰，兩房本合而為一供全家使用中，有照片為證（附高雄地院92度訴字第942 號卷28至頁），上訴人於85年間買受系爭房地即占有使用，被上訴人均無異議，足見被上訴人同意上訴人占有使用系爭房地，被上訴人辯稱系爭房地為上訴人無權占有，拍賣公告載明「拍定後不點交」，勢必影響拍定金額，上訴人就此拍定金額之減少，與有過失，上訴人無權占有系爭房地近10年，被上訴人受有相當租金之損害，以每月1 萬元計算，被上訴人以此損害賠償債權，主張與上訴人得請求金額抵銷云云，依上說明，均無可採。被上訴人又辯稱：上訴人所失利益應就系爭房地實際拍定金額，再減除150 萬元及買受人應負擔之土地增值稅、買賣契約契稅云云，然查，上開150 萬元已經上訴人扣抵為系爭房地買賣價金之一部，並非上訴人未交付，被上訴人主張減除自無可採。而系爭買賣契約第6 條固約定「關於本件買賣土地增值稅由乙方（即上訴人）負擔，房屋契稅由乙方負擔。」惟被上訴人既未依約履行出賣人移轉系爭房地所有權之義務，尚難依契約約定使上訴人負擔系爭房地之相關稅捐，況且自不可歸責之上訴人所得請求之損害賠償金額中扣除稅金，而由可歸責之被上訴人享受其利益，非但顯失公平，亦與填補債權人請求債務人交付房地時應有狀態之賠償原則不符，被上訴人抗辯損害賠償金額應扣除增值稅、契稅云云，亦無可採（最高法院86年度台上字第2326號判決參照）。
五、綜上所述，上訴人本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付227 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年1 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 林健彥法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
書 記 官 郭蘭蕙附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。