臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第214號上 訴 人 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 黃祖裕律師複 代理人 曾劍虹律師被 上訴人 丙○○
丁○○上二人共同 林伯祥律師訴訟代理人 王銘鈺律師上列當事人間請求交還停車位等事件，上訴人對於民國95年10月31日臺灣高雄地方法院95年度訴字第243 號第一審判決提起上訴，本院於96年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人福馨園建設股份有限公司（下稱福馨園公司）於民國89年4 月間提供起訴狀所附不動產權利移轉證書所列之不動產（含附圖所示編號1 、2 、3 、4 、5 、6平面式系爭停車位），向上訴人設定抵押貸款新台幣（下同）1 億5500萬元。上開抵押物經原審法院拍賣，由上訴人於91年4 月26日承受，91年7 月15日取得不動產權利移轉證書；91年8 月13日完成所有權登記為系爭房地及停車位之所有權人。惟被上訴人丙○○現占有系爭編號5 之停車位；丁○○主張系爭編號1 、2 、3 、4 、6 之停車位為其所購買而占有，上訴人依所有物返還請求權及當初之分管協議，對系爭停車位享有專有使用權。爰依上開法律關係請求被上訴人返還其等占有之系爭停車位，及依不當得利法律關係，請求其等返還自上訴人取得系爭停車位日起算至返還之日止，相當於租金之不當得利等語，原審為其敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人丙○○應將門牌號碼高雄市○○○路○○號地下一層之如附圖所示系爭編號5 面積14.88 平方公尺之平面停車位騰空交還上訴人。並自91年7 月15日起至交還日止，按月給付上訴人新台幣3,500 元。（三）被上訴人丁○○應將如附圖所示系爭編號1 面積13.28 平方公尺；編號2 面積13.16 平方公尺；編號3 面積15.13 平方公尺；編號4 面積15.13 平方公尺；編號6 面積12.94 平方公尺平面停車位騰空交還上訴人；並自91年7 月15日起至交還日止，按月給付上訴人1萬7500元。（四）第二、三項請准供擔保後宣告假執行等語。
二、丙○○則以：上訴人所承受之系爭房地，按原審法院90年度執字第23083 號執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣公告附記6 ，僅載明「本件拍賣標的是否尚有一停車位使用權...」，係因執行法官不易查明或不確定有無1 停車位而為上開記載，惟上訴人為原抵押權人且主張系爭停車位在抵押範圍內，何以執行時不向執行處主張，直至承受後始為主張，實有衝突。況依銀行放款實務，若有抵押物附有停車位者，於抵押貸款之初均會要求債務人交付停車位權利證明書影本為憑，何以並未提出。又上訴人僅以車位分攤公設持分表上附加填註「平三」2 字為證，及以其共同使用部分之分擔應有部分比例較大，即認系爭建物應包含系爭停車位，惟丙○○所有建物，其共同使用部分之應有部分比例尤高於上訴人所承受之建物，為何即應喪失系爭平面停車位之權利，再者，縱認上訴人承受之不動產包含停車位，然究係「系爭平面車位」或為「其他車位」亦未證明。反之，其係自建物起造人福馨園公司處受讓系爭編號5 停車位所有權，此有交屋清單、使用權利證明書、稅費明細單及所有權移轉契約書，及被上訴人為住戶，共同使用部分之應有部分增加10000 分之57，即應有部分自原有10000 分之84增加至10000 分之141 ，足證其確合法取得編號5 停車位之使用權，反觀，上訴人僅以未證明真正之持分分擔表，車位分擔共同使用部分分擔表，執為其已取得系爭停車位之證明，顯不可信，況依上訴人主張之共有部分大小，作為有無停車位之依據之分擔方式，亦與該大樓實際情形未盡相同而不可信，則其請求返還停車位及不當得利為無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：
上訴駁回。
三、丁○○則以：除與丙○○為相同陳述外，另辯以區分所有建物之專有部分與其共同使用部分之應有部分，只是不能分別移轉與不同人而已，非不可在該區分所有建物之區分所有權人間為相互移轉。其先前買受門牌號碼為「高雄市○○區○○○路○○號6 樓之2 」之房屋，嗣再買進系爭編號1 、2 、
3 、4 、6 停車位，有買賣契約書及土地、建物謄本等可證。依上開土地謄本所載，其房屋實際面積為20.52 平方公尺，然共同使用部分之應有部分高達10000 分之804 ，專有面積與應有部分比例差異較之上訴人所有者更大，如依上訴人主張之同一理由，其更確擁有停車位。況其確實占有系爭停車位為上訴人所不爭，足證其已合法取得系爭停車位。上訴人請求交付停車位及不當得利，均無理由。退萬步言之，縱認上訴人請求交還系爭停車位為有理由，然請求每月3 千5百元相當租金之不當得利顯屬過高，且根據為何不明等語置辯。於本院答辯聲明：上訴駁回等語。
四、上訴人主張其為系爭房地所有人等情，已據其提出不動產權利移轉證書、土地、建物、共同使用部分登記簿謄本（原審卷9 至24頁）為憑。又其主張所承受之不動產包括系爭停車位之事實，雖據其提出高雄市政府地政處新興地政事務所複丈成果圖、福馨園公司於89年3 月7 日所製作之停車位分擔公設持分表為據（同上卷8 、32頁），然為被上訴人以前揭情詞抗辯。經整理本案爭點為：上訴人向原審法院承受之系爭房地是否包括系爭停車位？（本卷219 頁）詳述如下。
五、上訴人向原審法院承受之系爭房地是否包括系爭停車位？
（一）上訴人主張公寓大廈所附設之停車位，其所有權或使用權之登記或取得方式並非一致，本件系爭停車位應屬「附屬於共同部分之建號，但應有部分比例較多」之情形：
⑴意即將停車位空間與一般公共設施合併編定1 個建號，但
有購買停車位者，在共用部分建號所登記之應有部分比例較未購買停車位者為多，其多出之應有部分比例，即係表彰停車位之權利，此時，停車位所使用之空間雖為公共設施之一部分，但因已藉由「登記應有部分比例增加」之方式為一定程度之表彰，並由有購買停車位者取得使用之權利，未購買停車位者則不得使用停車位，故其性質仍屬公寓大廈管理條例第3 條第5 款所稱之「約定專用部分」，且因此項停車位之權利在所有權登記時有一定比例之增加（共用部分之應有部分屬所有權之性質），則其使用權之權源即非單純依附於分管契約之約定，而係同時根基於其在共用部分所登記之所有權之權能，且具有物權之效力，並得據以對抗第三人。就此登記及其表彰之形態而言，分管契約約定由該購買停車位者使用，僅係在上開登記形態下確認其具有使用權之權能而已，並無創設或形成有使用權之權源依據。故因登記取得該共用部分及其依附之專有部分之所有權者，自應一併取得此停車位之所有權及使用權，而自專有部分所有權人單純受讓取得停車位使用權者，如未經就此表彰停車位所增加之應有部分為移轉登記時，即無從取得此部分之所有權。
⑵系爭大樓之共同使用部分編為新興段4 小段5028建號，面
積2806.26 平方公尺。停車位分機械式及平面兩種，前者共設37位，後者6 位。依福馨園公司於89年3 月8 日製作之車位分擔公設持分表（原審卷32頁）所載大平面停車位分擔之共同使用部分之應有部分為56/10000；小平面停車位為49/10000；機械式停車位為23/10000。平面停車位分屬中正四路65號1 樓（店1） 及二樓（店2） 各3 位；機械停車位37位均屬中正四路65落5 樓之16，按5 樓之16之面積為23.86 平方公尺，其共同使用部分之應有部分高達
885 /10000，與6 樓之1 同一面積者，多出849 /10000。即相當於37位機械式停車位所分擔之公同使用部分之持分額（37×23/10000＝851 /10000）；又3 、4 樓之面積均為467.57平方公尺，對5028建號之應有部分各為640 /10000，但2 樓面積僅453.66平方公尺，但對5028建號之應有部分則832 /10000；店1 對5028建號之分擔額為602 /10000。又從該表「小公」面積可看出有無停車位，依上表所示37位機械式停車位本來均附屬於5 樓之10，其專有部分面積為7.22坪，同面積無車位者分擔「小公」面積為1.69坪，該戶小公面積為73.79 坪，扣除與無車位者應分擔之
1.69坪，餘72.1坪，每停車位以1.95坪計算，共37位（72.1 ÷95 ＝36.97） ：店1 「小公」為21坪，扣除該表左小角處所載店小公6.61坪，得14.4坪，依當時之估算大平面停車位每位4.8 坪，正好3 位（21.01－6.61 ＝14.4，
14.4÷4.8 ＝3） ；另店2 小公為44.27 ，則應包含小平面停車位3 位，被上訴人否認車位分擔公設持分表，即屬無稽。
⑶本件上訴人向原審法院承受系爭房地已包含中正四路65號
及65號2 樓之之共同使用部分，此為被上訴人不爭；又上訴人既已取得系爭停車位所分擔之共同使用部分之應有部分，則基於上開說明，上訴人系爭停車位已取得約定專有使用權。又原拍賣公告上雖僅載明含1 個停車位，惟查系爭停車位係屬系爭大樓之共同使用部分，且共同使用部分已約由特定區分所有權人專有使用，有如上述，自不因執行法院拍賣公告為如上之記載而異其原有法律效果。再者，依一般社會經驗，銀行與其客戶間進行抵押貸款作業之際，關於抵押品之內容，均由債務人自行提供明細，經銀行核估其價值，銀行不可能自行捏造不存在之抵押品。本件依上訴人所製作之不動產估價調查表內已明載抵押品包含「平面式停車位6 位」，單價80萬元，時價480 萬元，放款值336 萬元，亦合於一般以停車位貸款抵押之模式。
⑷準此，上訴人既已取得系爭房地所有權及含系爭平面停車
位所分擔之共同使用部分之應有部分，並依當初之分管協議，對系爭車位享有專有使用權，則對無權占有之被上訴人等，自得請求分別交還其無權占有之停車位，並依民法第179 條規定請求返還其相當於租金之不當利。原判決以系爭停車位之有無，應以持有起造人核發之停車使用證明文件為憑，並非以共同使用部分之應有部分多寡為準，顯有誤解而不可採。然為被上訴人以上情抗辯。
（二）經查系爭停車位之登記方式並非以單獨編立建號之方式為之，此為兩造不爭，且比對系爭大樓並無以停車位單獨申請登記之建號地籍謄本，反而有共同使用部分5028建號謄本在卷（原審卷19至24頁）可憑。若再參以丙○○所自承系爭編號5 停車位係其向福馨園公司買受，因而由該公司移轉共同使用部分之應有部分57/10000，致使其共同使用部分之應有部分增加為141/10000 以觀，顯見其亦承認停車位之異動，足以影響各共同使用部分之應有部分，核系爭停車位之登記態樣為附屬於共同使用部分登記，並隨停車位之有無，而增減其共同使部分之應有部分無疑。則上訴人有關於此之主張要可信為實在，然仍不得據此即認定其於原審法院所承受之共同使用部分即當然包括系爭車位，從而依舉證責任分配，自應由其就所買受之系爭房地包括停車位先為立證。
（三）查上訴人雖提出不動產估價調查表（原審卷9 頁），並聲請訊問證人甲○○為證。然查甲○○於本院證稱：（提示原審卷第9 頁不動產估價表『甲○○』是你？）是。這件建商向我們銀行貸款時的徵信調查是我辦理的。」、「（根據該調查表，你曾經評估過車位價值，這是如何認定？）當初建商有出一份預估面積計算表（就是原證七）給我們，他準備提供多少擔保品給我們銀行。車位有連帶當作擔保品，所以提供那些資料。當時建商還沒有百分之百完工，所以車位也還沒有劃，我們是依據誠信原則，建商表示願意提供這些車位一併當作貸款的擔保品，所以我就估價了，當時我有去看現場一樓，但車位還沒有劃，所以我就以此作為調查表的記載。」、「（事後車位劃了以後，有無要求建商補提出車位證明書？）我經辦到5 月初，就調離原單位，所以後段我就不清楚了。」、「（你剛才所謂建商提供，建商是指何人？）福馨園。有時候是一位乙○○，有時候是他們公司的其他員工。」、「（是何人告訴你他們要提供擔保的部分包括停車位？）無法記得了。」、「（乙○○當時是在福馨園公司擔任何職務？）董事長或總經理等有決策權的人。」、「（這份不動產調查表作成後，有無經過福馨園公司認可？）這是我們公司的文件，基本上是不對外的。」、「剛提示的原證七徵信調查表，你說是公司傳真給你，你是向公司何人要求而由公司提供給你？）不記得了等語」、「（你有去核對過這張表上大公、小公的面積是否正確嗎？）當時還沒有謄本出來。」、「（你去現場調查的日期是否如不動產調查表上記載的89年4 月24日？）89年4 月24日是作表的日期，本件去現場看是在作表之前或之後忘記了，但我一般都是去現場看後回來才作表。」、「（既然你去看的時候，車位都還沒有劃設，那你如何知道將來會以哪些車位來作擔保？）我並不能確定。」等語（本卷219 至222 頁）。姑不論系爭有關證述系爭停車位係由福馨園公司連同系爭房地一併向公司設定抵押一節，已為被上訴人否認。縱令所證非虛，然依甲○○證稱當時建物尚未百分之百完工，所以車位也沒有劃，我們係依誠信原則... 、一般都是看現場後回來在製表、不能確定拿那一車位設定、謄本尚未出來等語。再參以本件車位既係由建商福馨園公司向銀行申請設定抵押，茍確已登記分明，車位亦已確定，衡諸經驗，則於停車位之設定時通常會要求一併提供可資證明停車位之相關文及件如停車證等情，足見調查表所顯示日期89年4月24日雖係在第一次登記即同年月5 或6 日之前（原審卷
9 頁、16至24頁），僅係甲○○循其一般作業往例，不足認定於調查表所示日即為開始申貸日及前往看現場之日，亦即於尚未完工之情形下，又如何憑以認定車位是否一併設定。雖上訴人另以持分分配表、車位分擔共同使用部分分擔表為證，然車位分擔共用部分分擔表僅為影本，被上訴人又已爭執真正，上訴人迄未提出原本，形式上已難認為真正，況被上訴人亦爭執其實質內容。至持分分配表與向主管機關登記時所附之持分分擔表雖屬一致，然因本件大樓系爭停車位係以附屬於共同使用部分之應有部分方式登記如前，且被上訴人共同使用部分之應有部分，亦確有大於一般相同樓層之區分所有權人之情事如後，從而亦難執此即認定系爭停車位應屬為上訴人所承受之房地之共同使有部分之應有部分之內，此於建商重複出售車位與區分所有權人時益然，並上訴人亦認無聲請訊問當初出面接洽設定抵押權以資貸款之乙○○之必要（本卷245 頁），此外，復未能為其他舉證，主張即難遽採。
（四）況丙○○向福馨園公司買受系爭編號5 平面停車位一節，已據其提出交屋清單、該車位停車證明單、增購共用部分之應有部分相關買賣及移轉資料可憑（原審卷50至53頁），參以其原先專有部分負擔之共同使用之應有部分由84/10000更易為141 /10000，已增加57/10000，亦合於上訴人主張之大平面車位分擔共同使用部分之56/10000，並持有系爭編號5 停車位證明書及持續占有系爭車位中，準此，其主張向福馨園公司買受系爭停車位等語，即非純屬虛詞。又丁○○所有建號4903號建物，其專有面積僅23.4平方公尺（包括主建物20.52 平方公尺及附屬建物陽台2.88平方公尺），然其專有部分所占共同使用部分之應有部分高達804 /10000，亦即由原應分擔之35/10000，增加769 /10000，有4903建物登記謄本、及上訴人自行立證之持分分配表、持分增減比較表在卷足稽（本卷59頁、40頁、原審卷65頁），且亦持有系爭編號1 、2 、3 、4 、6 停車位之停車證明（原審卷165 至169 頁），並占用中，是即令依上訴人主張有買停車位者，其專有部分之共同使用部分之應有部分較大，被上訴人二人正有如上訴人所主張之情事，要言之，上訴人提出之證據並不足以證明其向執行法院承受之專有部分之共同使用部分之應有部分已包含系爭停車位，況被上訴人專有部分之共同使用部分之應有部分又確已超過原應負擔之共用部分之分擔額，應認上訴人主張系爭停車位為其所有，或所專用等語，不足信為實在。則其執民法第767 條、分管協議等法律關係，請求被上訴人返還系爭停車位，並依不當得利法律關係，請求被上訴人各應給付自其取得系爭停車位所有權（或專用權）時起至返還系爭停車位之日止，相當於租金之不當得利每月3,500元、1 萬7500元，尚屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本件上訴人主張其向原審法院承受系爭房地雖屬可信，然主張系爭房地尚包括系爭停車位等語，即屬不能證明而非可採。被上訴人抗辯上訴人非系爭車位之所有人或專用人，其無返還系爭車位及給付相當於租金之不當得利云云，為可信。從而，上訴人本於民法第767 條、分管協議法律關係，請求被上訴人分別為系爭停車位之交還，另依不當得利法律關係，請求被上訴人各給付相當於租金之不當得利，為無理由，不應准許。請求既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有未同，結論則無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
書 記 官 鄭翠芬附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。