臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第3號上 訴 人 河邊曼波美食坊法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
林石猛律師鍾美馨律師溫三郎律師複代理人 鄭瑞崙律師被上訴人 戊○訴訟代理人 周村來律師
周元培律師上列當事人間因確認合夥關係不存在事件，對於中華民國94年11月17日臺灣高雄地方法院94年度訴字第1400號第一審判決提起上訴，本院於民國96年4 月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣上訴人河邊曼波美食坊於民國92年11月
3 日設立登記，實際上乃丁○○與訴外人丙○○、張素貞、戴文慶之隱名合夥事業，負責人丁○○為出名營業人。於92年11月中旬，合夥人丙○○在未告知其他合夥人之情形下，即自行將其合夥股份其中8 股以新台幣（下同）400 萬元讓與被上訴人，違反民法第683 條之規定，其轉讓行為無效，是以被上訴人並非上訴人之合夥人。且丙○○係將被上訴人交付上開款項存入其所經營之河邊有限公司（下稱河邊公司）之帳戶，而非上訴人之帳戶，上訴人並未收受被上訴人之合夥出資，惟被上訴人竟以合夥人自居，並要求查閱合夥帳冊及干涉上訴人經營，上訴人私法上之地位即有受侵害之危險，而有提起確認之訴之必要，爰提起本件訴訟等情。並聲明：確認被上訴人就上訴人之合夥關係不存在。
二、被上訴人則以：合夥人丙○○於92年8 月間即與被上訴人就經營上訴人之合夥事業達成協議，由被上訴人支付400 萬元，成為上訴人之合夥人，上訴人乃被上訴人與合夥人丙○○、張素貞、戴文慶所成立之合夥關係。上訴人主張被上訴人所有股份係丙○○未經全體合夥人同意而私自轉讓與事實不符。又上訴人主張被上訴人要求查閱合夥帳冊造成上訴人經營上困擾，僅屬事實問題，縱與事實相符，亦不會致使上訴人私法上地位遭受侵害，是上訴人顯無確認利益等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人河邊曼波美食坊商號之合夥關係不存在。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人合夥資本額為2,000 萬元，投資額每股為50萬元，共計40股。㈡被上訴人於92年10月10日交付面額各100 萬元之支票4 紙（金額共400 萬元）予丙○○作為加入合夥之股金，經丙○○提示後在其經營之河邊公司帳戶兌現。㈢上訴人之合夥事務約定由合夥人丙○○執行，被上訴人曾監督查核合夥帳冊及參加合夥人會議。㈣上訴人合夥盈虧之決算每3 月1 次，按各合夥人之出資比例分派。
㈤上訴人於93年4 月、7 月、10月及94年1 月、4 月分別將合夥紅利匯款至被上訴人之帳戶。
五、本院判斷：㈠上訴人河邊曼波美食坊係合夥或隱名合夥？何時成立？
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
，民法第667 條第1 項定有明文。又合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立；合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問。合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別（最高法院著有22年上字第1442號、64年台上字第1122號、42年台上字第43
4 號、18年上字1722號判例參照）。申言之，合夥所稱之經營共同事業，其意涵絕非僅止於經營成果或損益分擔上之利害信關；其更重要者，毋寧為各種事業活動之實際參與，亦注重事業動態層面之共同參與事業發展。
⒉上訴人主張河邊曼波美食坊營業登記資料記載為獨資，負責人為丁○○（原審卷第6 頁），屬隱名合夥事業等語。
惟查，據證人即河邊曼波美食坊開幕前丙○○之秘書（開幕後任該美食坊副店長）張嘉臻（原名乙○○）證稱河邊曼波美食坊92年元月份就開始籌備，當時丙○○有找戊○幾次，當時的合夥人有陳明方、甲○○、歐秋琴、戊○、戴文慶等人，因為丙○○開幕之前有四處邀人是否要合夥，有人願意有人不願意，所以在93年3 月份開會來確認到底有誰願意合夥，結果有戊○、戴文慶、歐秋琴、陳明芳確認他們加入為合夥人，後來陳明芳就退股換張素貞（丙○○的妹妹）為合夥人，後來歐秋琴也退股。原來想招募
30 股 ，後來成立合夥時確認增加為40股，每股50萬元（本院卷第103 至107 頁）。戴文慶證稱伊於92年2 月匯款給張漢忠500 萬元，他就將股份轉讓予伊，匯款後合夥人有開會確認合夥，開會之人有伊及丁○○、丙○○、張素貞、張漢忠5 人，開會時有提及張漢忠將股份轉讓予伊，丁○○、丙○○、張素貞有參與等語明確（原審卷第95、96頁）。足見河邊曼波美食坊雖營業登記為獨資，實際上為丙○○、丁○○、張素貞、戴文慶等人於92年2 月間互約出資經營該美食坊事業，為合夥關係尚不能以商業登記為獨資，即認上訴人為隱名合夥。上訴人主張為隱名合夥事業尚非可採。又當時合夥雖無書面約定，且於92年11月
3 日始為美食坊營業之設立登記，惟依上開判例說明，並無礙上訴人於92年2 月即已成立之合夥事業。另被上訴人所提出之合夥契約書（本院卷第30頁）雖記載合夥期間自
92 年10 月1 日起至95年10月1 日止，惟此契約僅有丁○○、丙○○蓋章，並無其他合夥人簽名，尚不得據以認定合夥約定自92年10月1 日成立。是上訴人成立合夥當時之合夥人並無被上訴人，應堪認定。
㈡河邊曼波美食坊合夥人丙○○於合夥成立後，將其股份其中
8 股讓予被上訴人，是否經其他合夥人同意，被上訴人是否成為合夥人？⒈按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉
讓於第三人，但轉讓於他合夥人者，不在此限，民法第
683 條定有明文。又合夥人未經他合夥人全體之同意將其股分轉讓於第三人者，依民法第683 條之規定，除有同條但書之情形外，其轉讓行為無效（最高法院29年上字第
716 號著有判例參照）。本條所稱之同意，應包括事前允許及事後承認，參以民法第115 條規定，其經承認者，溯及自始為轉讓行為時生效。
⒉上訴人雖主張被上訴人之股份係丙○○私自轉讓，未經合夥人全體同意而無效云云。
惟查，依上訴人主張之合夥人除丙○○外，尚有丁○○、張素貞及戴文慶等人，已如前述，渠等究有無同意合夥人丙○○將其個人股份轉讓給被上訴人乙節，依上訴人出具予被上訴人之合夥契約書已特別記載：「茲收到合夥人戊○股金新台幣肆佰萬元整，共計捌股」，該合夥契約書並經合夥人丁○○、丙○○蓋章確認無誤，有上開合夥契約書可參（原審卷第30頁），上訴人對於上開印章之真正亦無爭執，堪認合夥人丁○○業有表示承認被上訴人入股成為上訴人合夥人之意，至被上訴人何時交付合夥款項及被上訴人有無在該合夥契約書上簽名，並不影響丁○○於承認被上訴人入夥之事實。又戴文慶證稱：被上訴人有參加
3 個月1 次之合夥人會議，被上訴人有出資8 股是合夥人，其他人並無反對，剛開始伊不同意丙○○將股份移轉給被上訴人，後來被上訴人有參加合夥會議伊就同意（原審卷第95頁）。參以上訴人之93年12月31日股東會議紀錄記載：被上訴人為上訴人之股東，占有8 股，決議內容由被上訴人估算廚房場地、人事費用及印製餐券，並加註會議當日由被上訴人派3 位會計查核上訴人之合夥相關帳冊等情，此有上訴人所不爭執之股東會議紀錄可稽（原審卷第31頁），該股東會議紀錄除經被上訴人本人簽名確認外，並有出席股東丙○○、張素貞、戴文慶之親筆簽名，自堪認為真實。則被上訴人既係以合夥人身份出席上訴人股東會並參與合夥事務，足見丙○○轉讓其股份予被上訴人乙事，合夥人張素貞、戴文慶顯均已知悉且予以承認甚明。況且，被上訴人於上訴人決算盈餘每三個月分派股利時，均有按其出資之比例領取上訴人分派之股利，並由上訴人直接將股利匯款至被上訴人之帳戶等情，亦有上訴人分派股利之紀錄及被上訴人之合作金庫銀行活期儲蓄存款帳戶明細資料可憑（原審卷第32至38頁）。益證上訴人全體合夥人均有同意丙○○轉讓其股份其中8 股予被上訴人，依前揭說明，其轉讓行為溯及自始為轉讓時生效，上訴人主張丙○○轉讓股份予被上訴人未給合夥人同意，自始無效云云，自有誤會。上訴人雖又主張被上訴人交付上開款項之支票係由丙○○所經營之河邊公司帳戶交換兌現，上訴人並未收受被上訴人之合夥出資云云。惟轉讓合夥股份係被上訴人與丙○○間之約定，被上訴人依約定將合夥股金支票交付丙○○，自無不合，至上訴人有無收受被上訴人之合夥出資，參照前揭說明，並非合夥股份轉讓之要件。況上訴人業已收到被上訴人之合夥股金，亦有上開合夥契約書之記載可憑，是上訴人此部分主張不足為不利被上訴人之認定。
⒊至上訴人主張被上訴人為丙○○之隱名合夥人，僅得向丙
○○主張權利乙節。丙○○雖證陳：伊將合夥股份轉讓給被上訴人當時其他合夥人並不知情，事後於93年12月13日開股東會前才告知其他合夥人，且伊表示被上訴人是針對伊之股份，只有伊對被上訴人負責，其他合夥人才同意被上訴人參加云云（原審卷第94、95頁）。然被上訴人於受讓合夥人丙○○之股份後，除有出席原告合夥股東會議並參與合夥事務執行外，更按其出資之比例直接領取上訴人分派之股利，業如前述，苟如丙○○所述被上訴人僅係針對其個人股份並由其個人對被上訴人負責而已，則上訴人之合夥人又豈會同意讓被上訴人親自參與股東會，並按其出資比例直接分派股利，足認丙○○前揭所述顯與事實不符。
六、綜上所述，被上訴人為上訴人合夥人之一，上訴人訴請確認被上訴人就上訴人之合夥關係不存在，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 25 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 陳真真法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 4 月 26 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。