臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第32號上 訴 人 戊○○即丙○○○訴訟代理人 康四評律師被 上訴人 甲○○○法定代理人 丁○○上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國94年10月7 日臺灣高雄地方法院94年度訴字第1722號第一審判決提起上訴，本院於95年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：如附件所示之高市府建二商字第81870490號營利事業登記證及高市府當許證字第125 號當舖業許可證（以下稱：系爭證照），均屬被上訴人所有，被上訴人因欲將營業轉讓與訴外人己○○，而將各該證照交付當時擔任高雄市當舖公會理事長之訴外人乙○○代為辦理，乙○○竟擅持系爭證照憑以向上訴人借款，因上訴人無持有系爭證照之正當權源，爰本於所有權作用，請求上訴人返還系爭證照。
二、上訴人則以：乙○○於93年11月間持系爭證照及轉讓契約書、承諾書等向伊調借100 萬元，並交付乙○○兒子簽發面額
100 萬元由乙○○背書之1 紙支票予伊，伊已交付100 萬元予乙○○，其係善意取得供質押之系爭證照，占有有正當權源，且被上訴人將證照等交付乙○○，與表現代理要件相當，伊自得拒絕返還等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將系爭證照返還予被上訴人，並為附條件之准免假執行宣告。上訴人不服，求為將原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行宣告；被上訴人則聲明求為駁回上訴之判決。
四、兩造不爭執事項㈠系爭證照屬被上訴人所有。
㈡系爭證照係乙○○交付予上訴人，由上訴人占有中。
五、本院判斷：兩造確認爭點為：上訴人能否對被上訴人主張質權人權利，拒絕返還系爭證照？有無表現代理之適用（本院卷57頁）？經查：
㈠上訴人陳稱：乙○○於93年11月25日持系爭證照及立展當舖
轉讓契約書、承諾書、合夥契約書、委託書、同意書向上訴人稱各該文件係被上訴人向伊調現，因乙○○無現金，故而乙○○持各該文件轉向上訴人調借100 萬元，借款人是被上訴人，乙○○被授權代理被上訴人持系爭證照向上訴人借錢云云（一審卷14頁、本院卷57頁），惟據證人己○○證陳：
立展當舖係欲轉讓於伊，已將許可證、營業登記證及大、小章交予伊，因依慣例過戶係經由當舖公會代辦，故而公會理事長乙○○於93年間來收件，但迄未辦妥，94年間經伊催促，乙○○一直推託，94年1 月伊請乙○○返還證件資料及大、小印章，乙○○有返還，伊於94年5 月份找妥地點欲開張，將證件送至警察局欲辦理申請，警局告之各該證件係彩色影印本，伊始知悉係乙○○將證件原本質押予上訴人，而將影印本交伊搪塞，且偽造一審卷第17、22頁所示之轉讓契約書、承諾書、合夥契約書、委託書、同意書，各該契約書、承諾書等之印章均非被上訴人之大、小章所蓋用，係偽造的（本院卷31、32、57頁），上訴人對證人所證情節並不爭執，上訴人並曾於94年6 月15日以乙○○父子持系爭證照向伊借款，開票未兌現為由，向檢察官提出詐欺罪名之告訴（該告訴狀除敘述本件事實外，另載述乙○○於94年1 月間提出另家「便利當舖」之證照，以同一手法詐騙50萬元；見本院卷50至52頁），證人己○○所證系爭證照係因伊與被上訴人間因欲過戶之故，慣例委由當舖公會代辦，而由擔任理事長之乙○○收件取走，契約書、承諾書之簽署係乙○○偽造諸情，核屬可採。上訴人迨至本院時，雖聲明人證乙○○，惟聲明人證除應表明證人外，並應表明訊問之事項（即待證事項），上訴人聲明人證乙○○，未表明訊問之事項，於本院為闡明時，始稱係因被上訴人交付系爭證照予乙○○時，有無交代乙○○作何事，伊不清楚，故而希望乙○○到庭陳明（本院卷40頁），其待證事項之表明即有未明，而只是證據之摸索而已。況乙○○因被訴詐欺罪，現由檢察官偵查中（高雄地檢署94年偵字17445 號），以「人無自證己罪」之義務，及民事訴訟法第307 條第1 項3 款規定證人所言證言，足致證人受刑事訴追者，得拒絕證言之情形以觀，不能期待乙○○為不利於己之陳述，而乙○○取得系爭證照之原因，既經親歷其事之證人己○○證述明確，自無訊問乙○○之必要。
㈡上訴人係主張乙○○受被上訴人之託，代理被上訴人向伊借
款100 萬元，將立展當舖之營業權設質於上訴人（本院卷57頁），即主張乙○○代理被上訴人實質上將立展當舖營業權利設定權利質權於上訴人，並非「營業許可證」、「登記證」之動產（證書）設質（本院按：當舖業法第16條第1 項第
5 款規定「當舖業者不得收受政府核發之證照及私人身分證明文件」），矧政府核發之當舖業許可證、營利事業登記證並非權利質權設定要物性所指之證書，本件亦非民法第904條所指以債權為標的物之質權或證券債權質權，是而苟有權利質權之情形，因非就系爭證照設立動產質權或為當舖業法所為之質當，則上訴人自不能主張系爭證照係質物，而對所有權人行使留置質物之權利。況如前所述，系爭證照乃為辦理過戶予己○○之目的，而由乙○○以公會理事長身分而持有，乙○○並無代理被上訴人向上訴人借款並設定質權之權利，乙○○無權代理被上訴人所為法律行為，並未為被上訴人所承認，對於被上訴人自不生效力，是而上訴人抗辯渠等間有權利質權之設定，伊得行使權利質權人之權利，留置系爭證照云云，自非可取。
㈢上訴人雖另以：被上訴人將系爭證照交付乙○○，應負表現
代理之履行責任乙節。按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人固應負授權人責任，該規定係以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當必要者而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理人行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為前提。即必須本人有表現之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。兩造均係當舖業者，上訴人對於被上訴人是否委由乙○○持證照向上訴人借款，原可輕易查證，而當舖公會理事長持有他當舖業者之許可證、營利事業登記證，可能係為辦理特定事項，持有各該證照，尚不能認可使人信其有代理權之情形，如僅以乙○○持有該證照，以本人名義所為之任何法律行為，認須由被上訴人負表現代理人之授權責任，則與社會之認知有悖，不能認被上訴人對上訴人應負表現代理之授權人責任。
㈣雖上訴人復引民法第948 條、第886 條規定，以伊因信任該
2 證照之真正，答應貸款而善意取得證照之占有，並執以抗辯被上訴人返還之請求。惟民法第886 條動產質權善意取得之規定，於權利質權固有其準用，但動產善意取得之標的物以動產為限，則於權利質權自應以性質上得與動產同視之有價證券才有準用之餘地，除此之外之權利質權無善意取得可言。系爭政府核發之證照，於上訴人主張之權利質權的本事件，並非質物，自無善意取得之準用或適用。況善意取得所謂善意，指不知或不得而知讓與人無讓與權利之謂，若明知或可得而知讓與人無讓與權利即非善意（最高法院71年台上字第2819號判決參照）。如前所述，上訴人輕易即可查知被上訴人有無委由乙○○持系爭證照等憑以向上訴人借款，上訴人取得乙○○有無獲被上訴人授權之資訊成本負擔甚微，輕易可得，乃竟未為，自不能謂善意之第三人。是而其引上揭規定，抗辯其有權占有系爭證照，非屬正當。
六、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之（民法第767 條前段）。系爭證照為被上訴人所有，為上訴人所占有，上訴人之占有並無正當權源，從而被上訴人本於所有權人之地位，請求上訴人返還，洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人返還，依其理由，容有未洽，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。又被上訴人係合夥，有登記證可稽，實例上向認合夥為非法人團體，而有當事人能力（41年台上字第1040號判例），訴訟上由負責人充任法定代理人。被上訴人自起訴起，在原審中均為如此表明（即記載原告立展當舖，法定代理人丁○○），雖原審判決於當事人欄將之誤載為丁○○即立展當舖，惟並不影響其同一性，本院爰在判決當事人欄內逕以改列正當之記載，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1、2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 19 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
書 記 官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
AK