臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第39號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 薛西全律師複代理人 乙○○
劉妍孝律師訴訟代理人 盧兆民律師被上訴人 戊○○
丁○○共 同訴訟代理人 梁智豪律師
廖虹羚律師上列當事人間請求回復所有權事件，上訴人對於民國95年1 月13日臺灣高雄地方法院94年度訴字第1163號第一審判決提起上訴，本院於96年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄縣○○鄉○○段第654 、656地號土地（面積分別為816.9 平方公尺、2753.97 平方公尺，下稱系爭土地）；及坐落其上如原審判決附圖所示Ａ部分面積916.319 平方公尺之石綿瓦屋頂廢棄雞舍（占用系爭土地中之656 號土地）、Ｂ部分面積203.799 平方公尺之石綿瓦屋頂廢棄雞舍（占用系爭土地中之656 號土地）、Ｃ部分面積147. 759平方公尺之石綿瓦屋頂廢棄雞舍（占用系爭土地）、Ｄ部分面積315.469 平方公尺之石綿瓦屋頂磚造矮牆廢棄豬舍（占用系爭土地中之656 號土地）及Ｅ部分面積
42.9 平 方公尺之磚造倉庫（占用系爭土地）等未辦理保存登記之建物（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地），經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以92年度執字第29291 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）予以查封、拍賣，被上訴人於民國93年9 月29日拍定，並經高雄地院於93年11月18日發給權利移轉證書，而取得系爭房地之所有權（被上訴人戊○○、丁○○之應有部分各2 分之1） 。詎上訴人無正當權源，竟占有系爭房地，自屬侵害被上訴人之所有權。縱認系爭建物為上訴人所有，惟上訴人仍屬無權占有系爭土地，亦屬侵害被上訴人之所有權。又上訴人無權占有系爭土地，獲得相當於土地租金之不當利益，致被上訴人受損害，自應返還該利益予被上訴人。而上訴人於被上訴人取得系爭土地所有權之時即已無權占有系爭土地，每年獲得之不當利益為新臺幣（下同）7 萬1417元【200 元（申報地價）×3570.87 平方公尺（占用面積）×10﹪（年息率）＝71,417元，元以下四捨五入】。爰依民法第767 條及第179條之規定，以先位聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭房地遷讓交還被上訴人；並自93年11月18日起至交還系爭房地之日止，按年給付被上訴人7 萬1417元。㈡願供擔保請准宣告假執行。併以備位聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭建物拆除，並將系爭土地返還被上訴人；另應自93年11月18日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人7 萬1417元。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭建物係上訴人之父即訴外人林長植於58年間在系爭土地上所搭建，嗣林長植於67年間死亡，上訴人因繼承系爭建物而繼續占有系爭土地迄今，故上訴人占有系爭土地，係以行使地上權之意思，逾20年和平繼續公然占有，而經時效取得地上權，故上訴人為有權占有。又系爭建物既屬上訴人所有，則系爭強制執行事件查封、拍賣上訴人所有之系爭建物，依法其拍賣自屬無效。縱認系爭建物並非上訴人之父林長植所建，惟上訴人占有系爭建物已逾26年，亦可時效取得系爭建物之所有權等語，資為抗辯。聲明：㈠駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人之先位之訴全部勝訴，即上訴人應將系爭房地遷讓交還被上訴人；並自93年11月18日起至交還系爭房地之日止，按年給付被上訴人7 萬1417元。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人則聲明駁回上訴。
四、兩造對下列事項不予爭執，並有系爭土地登記簿謄本、系爭第656 號土地申請時效取得地上權之調處文件、系爭房地之權利移轉證書等件在卷可稽；復經原審會同高雄縣岡山地政事務所人員至現場勘測屬實，製有勘驗筆錄、簡圖及土地複丈成果圖在卷可資參憑（原審卷第8-9 頁、第21-23 頁、第82-131頁、第163-164 頁）。另經本院調閱高雄地院92年度執字第29291 號強制執行卷宗、94年度訴字第591 號民事卷宗及本院95年度上易字第68號民事卷宗查明無誤，堪信為真實：
㈠系爭土地原為訴外人丙○○所有，嗣丙○○因積欠高雄縣岡
山鎮農會（下稱岡山農會）借款，經岡山農會就系爭土地連同系爭建物，併向高雄地院民事執行處聲請強制執行，經高雄地院以系爭強制執行事件予以查封、拍賣。被上訴人於93年9 月29日拍定，並經高雄地院於93年11月18日發給權利移轉證書，而取得系爭房地之所有權（被上訴人戊○○、丁○○之應有部分各2 分之1） 。
㈡系爭建物在林長植死亡前由林長植占用，嗣林長植於67年間死亡後，系爭建物由上訴人占用。
㈢上訴人於93年間，向高雄縣政府申請時效取得系爭第656 號
土地地上權之登記請求權，經該管地政機關受理後，業經調處不成立，上訴人已另案向高雄地院起訴，請求被上訴人應返還系爭建物與上訴人，並求為確認上訴人就系爭土地有請求登記為地上權人之請求權存在。經高雄地院以94年度訴字第591 號民事判決駁回上訴人之請求，上訴人業已向本院提起上訴，現由本院以95年度上字第67號審理中。
㈣如被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地為有理由，則上訴
人對於被上訴人得請求系爭土地相當於租金之不當得利，其每年之金額為7 萬1417元不爭執。
㈤上訴人於系爭強制執行事件之執行程序進行時，另案向原審
提起第三人異議之訴，求為撤銷系爭強制執行事件就系爭建物所為之執行程序。嗣系爭強制執行事件因拍定而終結後，上訴人為訴之變更，請求系爭強制執行事件就系爭建物拍定之價金54萬4000元應交付與上訴人，經高雄地院以93年度訴字第2327號民事判決予以駁回，上訴人不服，提起上訴，現由本院以95年度上易字第68號審理中。
五、兩造之爭點：㈠系爭建物是否為上訴人之父林長植所搭建？上訴人占有系爭
土地有無正當權源？㈡上訴人就系爭土地主張時效取得地上權之登記請求權；及就
系爭建物主張依時效取得所有權，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人應交還系爭房地或拆屋還地；及按年給
付相當於租金之不當得利7萬1417元，有無理由？
六、系爭建物是否為上訴人之父林長植所搭建？上訴人占有系爭土地有無正當權源？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。按本件上訴人主張其對系爭建物有所有權存在，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。經查，上訴人主張系爭建物為其父林長植於58年間所興建，嗣林長植於67年間死亡後，由其繼承取得所有權云云，固提出其與丙○○署名之協議書、用電戶基本資料暨繳費收據、繳納自來水水費收據及房屋稅籍證明書等件為證（原審卷第60-66 頁）。惟查，上開協議書雖約定：丙○○應補償上訴人系爭建物之建築費用共新臺幣（下同）750萬元，而上訴人同意將系爭建物移交由丙○○掌管等語，且該協議書上亦有丙○○之簽名及按捺指印。惟丙○○於本院審理時已證稱：伊並未在該協議書上簽名及捺按指印等語（本院卷第89頁）。而本院將上開協議書上「丙○○」簽名下之指印及騎縫處之指印，與丙○○於本院按捺之指印，一併送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定是否相符，鑑定結果認為協議書上之指印均有因紋線暈染干擾特徵觀察情形，致無法比對等情，此有憲兵司令部刑事鑑識中心95年10月2 日安鑑字第0950001694號函附卷可稽（本院卷第100 頁）。查上開指印既因紋線暈染干擾特徵致無法比對，是尚難認定協議書上之指印即為丙○○所捺印。又本院就該協議書上「丙○○」之簽名，與丙○○於原審另案（即高雄地院93年度訴字第2327號）審理時及其簽署之其他文件切結書所簽字跡（參高雄地院93年度訴字第2327號卷第30-32 頁、第73頁、第97頁、第129 頁、第233 頁），以肉眼比對，無論在字體之神態、筆勢、風格、間隔、大小及字體上均非相似，應非係出於同一人之手筆，堪認上開協議書上「丙○○」之簽名亦非丙○○所親為，則該協議書顯非為真正。上訴人雖又舉證人即協議書所載之見證人林能淵於高雄地院93年度訴字第2327號事件審理時證稱：當初是上訴人找伊與丙○○談，丙○○於簽立協議書時有在場，伊有親自看到上訴人與丙○○捺按指印云云（原審卷第150-151 頁）。惟林能淵證述丙○○有親自捺按指印云云，與本院就上開協議書上之指印、簽名字跡是否為丙○○所為之調查結果不符；且林能淵已證稱當初係上訴人請其擔任協議書之見證人等語，顯見其與上訴人之關係密切。參以林能淵另證稱：伊僅記得丙○○要補償上訴人750 萬元，其餘有關上訴人是否須支付價金與丙○○、移轉標的為何、補償費如何計算出來等，均已無印象不記得等語（原審卷第151- 152頁）。則由林能淵僅記得有利於上訴人之部分情節，惟對於上訴人應依該協議書所應負擔移交系爭建物之義務，均概稱不知情等情，足徵林能淵之證詞實有避重就輕，且有偏頗之虞，是林能淵之證詞尚不足採為有利於上訴人之認定。上訴人此部分之主張，亦難採信。
㈡又上訴人係主張系爭建物為其父親林長植所興建，然上開協
議書卻記載：「‧‧‧由立協議書人甲○○（以下簡稱乙方）建築雞舍及豬舍等使用，茲經甲乙雙方協議，由甲方（即丙○○）收回」等語。按系爭建物如為林長植所興建，何以協議書卻載明由丙○○「收回」，故此已與上訴人之主張不符。又依該協議書第3 條約定：「甲方願意補償乙方地上物等建築費用新台幣柒佰伍拾萬元」等語，縱係屬實，亦僅足以證明丙○○願「補償」上訴人關於系爭建物之建築費用，而無法推論系爭建物即屬上訴人之父林長植所原始興建，且為上訴人因繼承而所有，否則何以約定丙○○願「補償」建築費用及收回系爭建物，而非願向上訴人「購買」？是縱認該協議書第3 條之約定為真，亦僅足以證明丙○○願「補償」上訴人關於系爭建物之建築費用而已，而不足以推論上訴人之父林長植有興建系爭建物之事實。參以丙○○於本院審理時係證稱：系爭建物係其父親黃添壽出資興建，因上訴人之父林長植為伊舅父，且因林長植當時之經濟情況不好，伊父親黃添壽才將系爭建物無償借與林長植使用等語（本院卷第88頁）。故尚難以上開協議書之內容證明上訴人之父林長植即為系爭建物之原始起造人。從而，上訴人以上開協議書之內容主張其對系爭建物具有所有權云云，亦不足採信。
㈢另上訴人主張門牌號碼高雄縣燕巢鄉南燕村中生巷16號之未
保存登記建物（下稱中生巷16號建物）為其父親林長植所興建，因系爭建物並無門牌號碼，且與上開中生巷16號建物緊鄰，故系爭建物與中生巷16號建物均以中生巷16號建物繳納水電費，足認系爭建物係其父親林長植所興建，其已因繼承而取得系爭建物所有權云云，固據上訴人提出用電戶基本資料、水費收據及房屋稅籍證明書等件為證。惟上開用電戶基本資料、水費收據及房屋稅籍證明書等文件上所載之地址既均為「中生巷16號」，而非系爭建物，是尚難認上訴人即有繳納系爭建物之水電費及房屋稅之事實。且上開用電戶基本資料、水費收據及稅籍證明書雖載明繳款人為林長植，惟水電收據上之繳款人及稅捐機關之稅籍證明書，均僅依申請人之申報而形式上登載，並未為實質調查，故不得據此即認定該繳款人即為系爭建物之真正所有權人。從而，上訴人此部分之主張，亦屬無據。
㈣末查，上訴人雖又主張於82年間，系爭土地因辦理垃圾場進
出道路拓寬工程，曾辦理地上物徵收補償，依徵收程序辦理地上物查估時，當時鄉公所認定上訴人係屬系爭建物之所有人，且黃豐榮對此亦未爭執，否則燕巢鄉公所無法事後發放補償金與上訴人。且證人許德龍、潘萬松於本院95年度上字第67號事件審理時，均已證述系爭建物確為上訴人之父林長植所搭建，足認系爭建物確為上訴人所有云云，固亦提出燕巢鄉公所地上物補償清冊影本（本院卷第117-135 頁）及本院95年度上字第67號事件之準備程序筆錄影本（本院卷第136-141 頁）為證。惟查，上開燕巢鄉公所辦理徵收補償之建物，均係坐落在援中段第489-2 號及489-3 號土地上，此有該地上物補償清冊影本（本院卷第122 頁）可稽，顯與本件系爭建物無涉；且上開建物既已遭鄉公所徵收後拆除，亦顯非本件之系爭建物，是上訴人上開主張，亦屬無據。另證人潘福松於本院95年度上字第67號事件審理時，雖證述系爭建物確為上訴人之父林長植所搭建，惟其證稱：系爭建物之雞寮是同一次蓋的，豬棚的部分也是同時蓋的，林長植都是僱人蓋的，沒有自己蓋，他都是監工而已，因為林長植不是作泥水工的，沒有蓋的技術等語（參本院95年度上字第67號事件準備程序筆錄影本，本院卷第139-140 頁），此與上訴人於該案陳述時主張：系爭建物是其父林長植分好幾次慢慢蓋的，不是一次蓋好，至少分三次蓋的等語（參本院95年度上字第67號事件準備程序筆錄影本，本院卷第137-138 頁）不符。且縱認系爭建物確為林長植所興建，惟系爭建物究係林長植原始興建，或係被上訴人或其父親黃添壽委託林長植興建，即其建築原因究係受委託，或係基於其他法律關係，均不得而知，故尚難以系爭建物為林長植所建，即遽謂林長植為系爭建物之原始起造人。至於證人許德龍於本院95年度上字第67號事件之證詞係謂：是林長植叫伊去作雞寮部分的水電等語（本院卷第140 頁），亦不足以證明系爭建物即為林長植所原始興建。是上訴人以證人潘福松、許德龍於本院另案之證詞為據，主張伊為系爭建物之所有人云云，亦不足採信。
㈤綜上，上訴人既不能證明系爭建物為伊父親林長植所原始興
建，並由伊繼承取得所有權，且系爭建物業經高雄地院以系爭強制執行事件予以查封、拍賣，嗣經被上訴人於93年9 月
29 日 拍定，並經高雄地院於93年11月18日發給權利移轉證書，而取得系爭房地之所有權等情，為兩造所不爭執，如上所述，且經本院調取高雄地院92年度執字第29291 號執行卷宗核閱屬實，則參照民法第759 條規定，應認系爭建物之所有權已由被上訴人原始取得。故上訴人主張因系爭建物為伊所有，惟執行法院拍賣非屬債務人所有之不動產，參照司法院20 年 院字第578 號解釋意旨，其拍賣為無效，且執行法院所發給被上訴人之系爭建物權利移轉證書，所憑藉之法律上原因，即自始不存在云云，即屬無據。而上訴人既非系爭建物之所有權人，且系爭建物併同系爭土地業經被上訴人拍定後取得所有權，如上所述，則上訴人繼續占有系爭土地即無正當權源。
七、上訴人就系爭土地主張時效取得地上權之登記請求權；及就系爭建物主張依時效取得所有權，有無理由？㈠上訴人固主張：林長植死亡後，上訴人即占有系爭建物迄今
長達20年以上，依法已經時效取得系爭土地地上權之登記請求權。縱認系爭建物並非上訴人之父林長植所建，惟上訴人占有系爭建物已逾26年，亦可依時效取得系爭建物之所有權云云。惟按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。查本院既已認定上訴人無法舉證證明系爭建物係其父林長植所原始興建，如上所述，則上訴人對系爭建物亦無從主張因繼承而有所有權。故上訴人並無在他人之土地上有建築物存在，則其以占有系爭建物迄今已達20年以上，主張業經時效取得系爭土地地上權之登記請請求權云云，參照民法第832 條之規定，即屬無據。
㈡次按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動
產者，得請求登記為所有人，民法第769 條固定有明文。惟依民法第769 條、第770 條規定，因時效取得所有權，須其主觀上有以所有之意思而占有，在客觀上有和平繼續占有他人未登記之不動產20年以上之事實，始足當之。若依其所由發生之事實之性質，無行使所有權之意思者，非有變為行使所有權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。最高法院91年度台上字第1868號判決意旨足資參照。查系爭建物既無法證明係上訴人之父林長植所原始興建，且丙○○亦證述系爭建物係其父黃添壽無償借與林長植使用，已如上述，則上訴人縱占有系爭建物長達20年以上，亦非以行使所有權之意思而占有。況依高雄地院92年度執字第29291 號執行卷宗所附之查封筆錄及執行勘測筆錄所載，系爭建物於查封當時為「廢棄雞舍無人使用，雜草叢生」、「該處為一廢棄雞舍，雜草密佈且雞舍呈傾倒狀」（本院卷第188-191 頁），足見系爭建物已甚久無人使用，堪認上訴人並未繼續占有系爭建物。從而，上訴人以其占有系爭建物已逾26年，亦可依時效取得系爭建物之所有權云云，亦屬無據。
八、被上訴人請求上訴人應交還系爭房地或拆屋還地；及按年給付相當於租金之不當得利7萬1417元，有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
又無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。民法第767條、第179 條定有明文。故因不當得利而受損害之人請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之不當利益，亦為社會通常之觀念。
㈡經查，上訴人無權占有系爭土地，已如前述，則依上開說明
，被上訴人請求上訴人應將系爭房地遷讓交還被上訴人，即屬有據。又上訴人無權占有系爭土地，自有獲得相當於使用系爭土地之租金之不當利益，故被上訴人請求上訴人應返還無權占用系爭土地所獲得相當於租金之不當利益，亦屬有據。而被上訴人係自93年11月18日取得系爭房地之所有權，且系爭土地相當於租金之不當得利，其每年之金額為7 萬1417元等情，為兩造所不爭，已如上述，則被上訴人請求上訴人應給付自93年11月18日起至交還系爭房地之日止，按年以7萬1417元計算之不當利益，即屬有據。
九、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人無權占有系爭房地，並因而獲有相當於租金之不當得利等情，為可採信。從而，被上訴人本於所有權及不當得利之法律關係，以先位聲明請求上訴人應將系爭房地遷讓交還被上訴人；並應自93年11月18日起至交還系爭房地之日止，按年給付被上訴人7 萬1417元，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應遷讓系爭房地，並應如數給付相當於租金之不當得利，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 17 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 1 月 17 日
書 記 官 劉博文附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。