臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第42號上 訴 人 乙0000000訴訟代理人 林敬信律師上 訴 人 丁○○被 上訴 人 丙○上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國94年11月30日臺灣高雄地方法院94年度訴字第1092號第一審判決提起上訴，本院於96年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人黃湘淓後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人丙○應給付上訴人黃湘淓新台幣捌拾伍萬元，及其中新台幣陸拾伍萬元自民國94年5 月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原判決關於命上訴人丁○○給付之本息，及前項所命給付，上訴人丁○○與被上訴人丙○其中一人為給付，另一人在該給付範圍免除給付。
上訴人黃湘淓其餘上訴駁回。
上訴人丁○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丁○○與被上訴人丙○連帶負擔百分之五十四，由被上訴人丙○負擔百分之十七，其餘由上訴人黃湘淓負擔。
上訴人黃湘淓假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人丙○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6 條所列各款情形，爰依上訴人黃湘淓之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人黃湘淓主張：上訴人丁○○於民國87年11月間，向伊借款新台幣（下同）80萬元，約定按月息3 ﹪計息，還款期限為6 個月，並由被上訴人丙○擔任保證人。嗣丁○○於88年1 月間交付他人簽發面額各為15萬元及45萬元之支票2 紙予伊以為清償，惟僅其中面額15萬元支票於88年4 月間兌現，另紙45萬元支票遭退票。嗣丁○○另交付伊1 紙他人簽發面額為10萬5000元之支票，亦遭退票。90年4 月間，丁○○全權委託丙○與伊商談會帳，達成以125 萬元清償本金及利息，並由丙○簽發交付面額均為35萬元未載到期日之本票2紙予伊，且授權伊填載發票日為88年12月1 日，丙○言明翌日將先清償25萬元，惟屆期丙○僅償還伊5 萬元，且本票未獲兌現，故借款本息尚欠120 萬元。被上訴人丙○既已簽發系爭2 紙本票，顯已拋棄先訴抗辯權，與丁○○成立不真正連帶債務關係，爰依借貸契約，請求丁○○返還借款，及本於保證、票據之法律關係，請求丙○清償保證債務及票款。求為判決；㈠上訴人丁○○應給付上訴人黃湘淓120 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息；㈡被上訴人丙○應給付上訴人黃湘淓120 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息；㈢丁○○、丙○其中任一人就前二項為給付時，另一人於其給付範圍內免給付義務。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人丁○○則以：伊並未向上訴人黃湘淓借錢，且未交付客票給黃湘淓，亦未委託被上訴人丙○去找黃湘淓談債務問題。系爭80萬元係黃湘淓借予訴外人黃國烈投資賭場，黃國烈並在金蒂舞廳交給黃湘淓3 紙面額分別為15萬元、45萬元、10萬5000元之客票，其中黃國烈有清償票款15萬元，嗣黃國烈於88年中旬死亡等語，資為抗辯。
四、被上訴人丙○未到場，依其於原審係以：伊與上訴人黃湘淓及上訴人丁○○均係朋友關係，黃湘芳曾詢問伊有無生意可投資，約一星期後，黃湘淓拿30萬元現金給伊，伊即將該現金交給丁○○，嗣黃湘淓又表示要拿50萬元給丁○○，約2、3 年後，黃湘淓之友人要伊負責，伊有簽發系爭2 紙本票交給黃湘淓，但該本票並非在伊願意之情形下所簽發，且伊簽發本票時，系爭2 紙本票並未記載發票日期，伊無須對黃湘淓負責等語，資為抗辯。
五、原審判決上訴人丁○○應給付上訴人黃湘淓65萬元，及自94年5 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並駁回上訴人黃湘淓其餘之訴。黃湘淓與丁○○均提起上訴，黃湘淓於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人黃湘淓部分廢棄。㈡上訴人丁○○應再給付上訴人黃湘淓55萬元，及自94年5月24日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。㈢被上訴人丙○應給付上訴人黃湘淓120萬元，及自94年5月24日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。㈣丁○○依原判決及上開第二項為給付，及丙○依前項之給付，被上訴人二人任一人為給付時，另一人於其給付範圍內免給付義務。㈤願供擔保，請准宣告假執行。丁○○於本院聲明：㈠原判決關於上訴人丁○○敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人黃湘淓在第一審之訴駁回。被上訴人丙○於本院未到庭為何聲明。
六、兩造對於下列事項並不爭執，堪信為真實：㈠黃湘淓受領系爭面額15萬元之支票已兌現。
㈡丙○簽發系爭2 紙本票時，並未記載發票日期，其上發票日期88年12月1 日，係黃湘淓所填載。
七、兩造爭執之事項：㈠黃湘淓請求丁○○給付部分：丁○○有無向黃湘淓借款80萬
元？如有，事後雙方是否談妥以125 萬元清償本息？丁○○尚欠之債務金額若干?㈡黃湘淓請求丙○給付部分；丙○是否擔任丁○○向黃湘淓借
款之保證人？如是，事後是否與黃湘淓談妥以125 萬元清償本息？黃湘淓得請求丙○給付之金額若干？
八、關於黃湘淓請求丁○○給付部分：㈠黃湘淓主張丁○○於87年11月間，向其借款80萬元之事實，
雖為丁○○所否認，惟查丙○於另案丙○被訴詐欺案（原審法院90年度自字第557 號）審理中陳稱：係丁○○向黃湘淓借錢，丁○○表示要做生意，向黃湘淓借款80萬元，分2 次交付，第1 次交給丁○○30萬元，第2 次是隔天黃湘淓叫葉旻隴帶她去交給丁○○50萬元，丁○○有還黃湘淓15萬元，其他跳票，所以黃湘淓來找伊等語（見原審法院90年度自字第557 號刑事卷第20、21、33頁、53頁；本院92年度上易字第1047號刑事卷第105 頁）。且證人葉旻隴於上開刑事案件審理時到庭結證稱：當初伊與黃湘淓、丙○、丁○○在場，有談到借錢之事，黃湘淓也說要借錢給丁○○，嗣某天，黃湘淓要伊帶她去丁○○家，把錢交給丁○○，丁○○不在，黃湘淓將錢交給顏太太，此事大約係87年左右之事（見原審法院90年度自字第557 號刑事卷第52頁、第53頁），且丁○○於原審已自陳系爭面額45萬元、10萬5000元之支票，係伊與黃國烈一起到舞廳交給黃湘淓等語（見原審卷第18頁）。
參以丁○○於該上開刑事詐欺案件審理時，經送法務部調查局測謊結果，認丁○○稱「其未拿到黃秀珠（即原告）的錢」、「在金蒂舞廳黃秀珠的錢不是伊拿走」等語，研判有說謊，亦有該局調科南字第09262361250 號測謊報告書1 份附於本院91年度自更字第10號卷宗可稽，復有系爭2 紙支票附卷可憑，是黃湘淓主張丁○○向其借款80萬元之事實，堪信屬實。丁○○辯稱黃湘淓係借款予黃國烈，伊未向黃湘淓借款云云，不足採信。又丁○○已清償15萬元之事實，為黃湘淓所自認（見原審卷第51頁、本院卷第70頁），亦堪認定。
㈡黃湘淓雖主張丁○○向其借款上開80萬元，有約定按月息3
分計付利息云云，惟查黃湘淓於另案原審法院90年度自字第
557 號詐欺案審理中已自承當初借款時未約定利息，是丙○於88年1 月底向伊說要用一個月3 分利來算利息等語（上開自字卷64頁），自尚難認黃湘淓借款予丁○○時有約定按月息3%計付利息之事。
㈢又黃湘淓另主張丁○○於90年4 月間有全權委託丙○與其商
談債務及會帳，達成給付本息125 萬元之協議云云，為丁○○所否認，黃湘淓未能舉證以實其說，尚非可採。
㈣綜上，丁○○向黃湘淓借款80萬元，已清償15萬元，尚欠65萬元未清償，應堪認定。
九、關於黃湘淓請求丙○給付部分：㈠黃湘淓主張丙○擔任丁○○向其借款之保證人，保證如丁○
○不為清償時，願意清償借款等語，雖為丙○所否認，惟依丙○於上開另案詐欺刑事案審理中陳述：丁○○當初做生意要借款，黃湘淓說她有一筆80萬元款項，伊才介紹黃湘淓與丁○○認識，是丁○○向黃湘淓借款80萬元，當時黃湘淓認伊作哥哥，伊認黃湘淓作妹妹，所以有向黃湘淓表示丁○○會介紹伊接工程，伊會支付介紹費給丁○○，如果丁○○不還錢，伊可以從介紹費中扣款等語（上開自字卷第20、33、
34 頁 、原審91年自更字第10號卷第17頁）。是丙○既因其對主債務人丁○○有給付介紹費之法律關係存在，而向黃湘淓言明於丁○○不履行債務時，由其從應給付予丁○○之介紹費中扣款而代負履行之責，堪認丙○就丁○○之系爭借款有擔任保證人之意，而與黃湘淓成立保證契約甚明。丙○辯稱伊非保證人云云，不足採信。
㈡又黃湘淓主張丙○於90年4 月間由訴外人甲○○陪同出面與
伊商談丁○○之債務問題，當時雙方談妥以125 萬元清償本金及利息云云，為丙○所否認，自應由黃湘淓就其主張之利己事實，負舉證責任。黃湘淓雖舉證人甲○○於上開詐欺案審理中對其有利部分之證詞為證，惟甲○○於該刑案審理時係證述：「（當初借款的情形，是否知情？）我不知道，我只知道後來約定還款的事情．．．他（丙○）說『取仔』（指丁○○）這個人找不到，所以他要負責，叫我幫他找自訴人，被告（指丙○）是希望這件事由他負責，可是希望把金額降低，後來我就叫被告及自訴人出來談，後來雙方談成以90萬元處理，20萬元先付現，其餘70萬元分期。後來就是因為沒有履行，才會提出告訴」等情（見上開自字卷第63頁），是黃湘淓主張其與丙○談妥以125 萬元給付本息云云，與證人甲○○所證雙方係談成以90萬元處理之情節不符，黃湘淓此部分主張，自非可採。惟黃湘淓所稱丙○與伊商談後有簽發2 紙面額均為35萬元之本票，此與丙○自承丁○○借款約2 、3 年後，黃湘淓之友人要伊負責，伊有簽發系爭2紙本票交給黃湘淓等語相符，且此本票金額合計70萬元，亦與證人甲○○所稱分期款之總額70萬元吻合；又甲○○就其當場見聞所為上開證詞，並無瑕疵，自屬可採，丙○於原審予以否認，要非可採。從而，黃湘淓引用甲○○之證詞，僅足證明丙○於90年4 月間由甲○○陪同出面與其商談丁○○之債務問題，係談妥以90萬元清償債務，並非談妥以125 萬元清償債務，且此90萬元除包括丁○○借款未清償之65萬元本金外，其餘25萬元應屬原借款80萬元扣除88年4 月間清償15萬元後之餘額65萬元算至90年4 月間共計2 年達成協議時之利息約定，此利息約定並無超過民法第205 條所定最高利率週年20% 之限制（按：本金65萬元按週年20% 利率計算之利息為13萬元，2 年共計26萬元）。又黃湘淓自承丙○已給付
5 萬元，而雙方並未約定抵充順序，依民法第323 條規定，即應先抵充利息，亦無疑議。
㈢綜上，丙○擔任丁○○向黃湘淓借款80萬元之保證人，事後
與黃湘淓談妥其願清償丁○○所欠65萬元本金，並加付25萬元利息，而以90萬元清償債務達成協議，扣除丙○已給付之
5 萬元利息，黃湘淓尚得請求丙○給付85萬元，堪予認定。
十、綜合前述，上訴人黃湘淓依借貸契約，請求上訴人丁○○給付65萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年5 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬正當，應予准許。
又對於利息，無須支付遲延利息，民法第233 條第2 項定有明文，則被上訴人丙○就丁○○所欠65萬元本金債務既與黃湘淓約定由其給付利息25萬元，自無須支付遲延利息，黃湘淓就此部分請求給付遲延利息，即非可採。從而，上訴人黃湘淓依保證及履行協議之法律關係，請求被上訴人丙○給付85萬元，及其中65萬元自起訴狀繕本送達翌日即94年5 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均屬正當，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。又丙○就丁○○之系爭借款擔任保證人，其既與黃湘淓談妥願清償丁○○所欠65萬元本金並加付利息25萬元之協議，足認丙○就其保證之本金債務65萬元，顯已拋棄先訴抗辯權，其與丁○○對於黃湘淓就此65萬元之給付，即應各負全部履行責任，係屬不真正連帶債務，黃湘淓聲明如其中一人為給付，另一人於其給付範圍內免給付義務，亦應准許。原審就上開應准許部分，其中丙○應為給付部分，為黃湘淓敗訴之判決，即有未合，黃湘淓上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至丁○○應為給付部分，及上開不應准許部分，原審分別為丁○○、黃湘淓敗訴之判決，並無不合，丁○○、黃湘淓上訴意旨求予廢棄改判，均非有理，應予駁回。又本件判決黃湘淓勝訴部分，不得上訴第三審，自無宣告假執行之必要，應併予駁回。本件黃湘淓依保證及履行協議之法律關係，請求丙○給付85萬元，既有理由，其持丙○因與其達成協議而簽發系爭2 紙面額各為35萬元之本票，另依票據關係，請求丙○給付70萬元部分，即無須再為審酌。又本件事證已明，兩造其他攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
、據上論結，本件上訴人黃湘淓之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人丁○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第450 條、第463 條、第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書 記 官 陳金卿